Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 18 ... / II. Die freien Berufe

Schrifttum:

Kupfer, Geklärte und strittige ESt-Fragen bei der Abgrenzung zwischen Freiberuf und Gewerbe, KÖSDI 1990, 8066;

Korn, Probleme bei der ertragsteuerlichen Abgrenzung zwischen freier Berufstätigkeit und Gewerbe, DStR 1995, 1249;

Korn, Neues zur Besteuerung von Freiberuflern, KÖSDI 2003, 13 605;

Jahn, Überblick zur steuerlichen Abgrenzung zwischen freiberuflicher und gewerblicher Tätigkeit, DB 2005, 692;

Paus, Abgrenzung der freiberuflichen von der gewerblichen Tätigkeit, EStB 2005, 462;

Jahn, Zur steuerlichen Abgrenzung gewerblicher von freiberuflicher und sonstiger Tätigkeit, DB 2007, 2613;

Schwendy/Wagner/Dau, Freier Beruf, LSW Gruppe 4/131, 1–24 (8/2007);

Jahn, Steuerliche Abgrenzung gewerblicher Tätigkeit von freiberuflicher und sonstiger Tätigkeit, DB 2015, 641;

Urban, Qualifizierung der Einkünfte von Freiberuflererben, ZEV 2016, 297;

Schmidt/Kollmann/Karl, Rasanter Aufstieg der Influencer – neue Berufsgruppe im Fokus der Finanzverwaltung, DStR 2021, 765.

Ferner s Schrifttum vor Rn 1.

A. Allgemeines

1. Die gesetzliche Regelung

Rn. 80

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Nach § 18 Abs 1 Nr 1 S 2 EStG gehören zur freiberuflichen Tätigkeit

• bestimmte Tätigkeiten, nämlich die selbstständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit, und
• die Ausübung der Katalogberufe, nämlich die selbstständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, RA, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, WP, StB, beratenden Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer, Steuerbevollmächtigten, Heilpraktiker, Dentisten, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer, Lotsen und ähnlicher Berufe.

2. Zum Begriff des freien Berufs

Rn. 81

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Ein allg steuerrechtlicher Begriff der freien Berufe (BVerfG spricht von Oberbegriff) besteht nach allg Auffassung nicht (zB BVerfG BStBl II 1978, 125; BFH BFH/NV 2002, 211; Wacker in Schmidt, § 18 EStG Rz 60; zu Abgrenzungsfragen Schwendy/Wagner/Dau, LSW 4/131, 1).

Das Gesetz arbeitet mit einer einfachen Aufzählung der vier privilegierten Tätigkeitsgruppen und einer unsystematischen Aufzählung der privilegierten (Katalog-)Berufe und der ihnen ähnlichen Tätigkeiten. Eine klare Abgrenzung zum Nichtfreiberuf wird zunehmend schwieriger (Jahn, DB 2015, 641). Das Bild des jeweiligen freien Berufs mutet in der Praxis wenig konturiert an (zur hierdurch ausgelösten verfassungsrechtlichen Problematik s Rn 8).

Im Hinblick auf die Entgelte bestehen zwischen den beiden Gruppen insofern Unterschiede, als die Katalogberufler idR nicht ein frei ausgehandeltes Honorar, sondern eine nach objektiven Werten (zB Gebührentabelle) bemessene rein tätigkeitsbezogene Vergütung beziehen (vgl BVerfG BStBl II 1978, 125; BFH BFH/NV 1992, 811); Ausnahmen sind jedoch zulässig (BVerfG BB 2007, 617; s dazu § 4a RVG; § 43b PatAnwO; § 9a StBerG).

3. Zurechnung

Rn. 81a

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Stehen die WG, die der freien Berufstätigkeit dienen, nach dem ehelichen Güterrecht im Eigentum beider Ehegatten, so werden die Einkünfte nicht beiden Ehegatten gemeinschaftlich zugerechnet (was Probleme hinsichtlich der "Abfärbung" aufwürfe); vielmehr erzielt allein der beruflich qualifizierte Ehegatte die freiberuflichen Einkünfte (vgl BFH BStBl II 1980, 634).

Abweichungen hiervon sind denkbar, wenn beide Ehegatten qualifiziert sind und ihr gemeinsames Handeln auf einen zumindest konkludent geschlossenen Gesellschaftsvertrag schließen lässt (hierzu s Rn 292).

B. Freiberufliche Tätigkeiten

1. Allgemeines

Rn. 82

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Nach § 18 Abs 1 Nr 1 S 2 EStG ist – jeweils für sich – die wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende und erzieherische Tätigkeit eine freiberufliche. Es kommt allein auf die Art der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit an, die selbstständig ausgeübt werden muss. Honorare, die ein Wissenschaftler, Künstler, Schriftsteller usw für die Teilnahme an einer "Talkshow" erhält, fallen daher nicht unter § 18 EStG (BFH BStBl II 2000, 254). Es kommen hier die Grundsätze zur Abgrenzung von Liebhaberei zum Tragen (dazu s Rn 24ff).

Den genannten Tätigkeiten ähnliche Berufe werden von der hM in Übereinstimmung mit dem Wortlaut der Vorschrift und dem Inhalt der bezeichneten Tätigkeiten nicht anerkannt (vgl BFH BStBl II 1971, 319; ebenso Brandt in H/H/R, § 18 EStG Rz 215 (Februar 2020); Hutter in Blümich, § 18 EStG Rz 157; Stuhrmann in K/S/M, § 18 EStG Rz B 150; Kempermann, FR 1992, 250, 253; aA Heuer, DStR 1983, 638, 640; s Rn 145).

Ob es einer Ausübung der Tätigkeit als "Beruf" bedarf, ergibt sich nicht aus dem Gesetz (bejahend möglicherweise die Rspr, vgl BFH BStBl III 1965, 263; BStBl II 1977, 31; 1993, 225; ebenso Schick, Die freien Berufe, 70; aA Brandt in H/H/R, § 18 EStG Rz 71 (Februar 2020)), ist mE aber schon wegen der Regelung in § 18 Abs 2 EStG zu verneinen: eine vorübergehende, etwa künstlerische, Entfaltung ist (noch) kein Beruf.

2. Wissenschaftliche Tätigkeit

Schrifttum:

Irmler, Erfindervergütungen bei Betriebsaufspaltung, BB 1980, 1468;

List, Die Zufallserfindung und die ESt, DB 1999, 1085;

Jakob, Der patentrechtliche un...