Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 19 ... / a) Zivilrechtliche Wirksamkeit

Rn. 44

Stand: EL 167 – ET: 09/2023

Ob das Dienstverhältnis bürgerlich-rechtlich wirksam begründet wurde, hat – abgesehen von Vereinbarungen unter Angehörigen, s Rn 56ff – keine wesentliche Bedeutung. Maßgebend ist vielmehr die tatsächliche Gestaltung des Verhältnisses, die Verkehrsauffassung und ggf die Auffassung der beteiligten Kreise. Wie die Beteiligten das Verhältnis, in dem sie zueinander stehen, vertraglich bezeichnen, kann in Grenzfällen als Indiz ausschlaggebend sein, BFH BStBl II 1979, 414.

Rn. 45

Stand: EL 167 – ET: 09/2023

Da die bürgerlich-rechtliche Wirksamkeit nicht Voraussetzung eines Dienstverhältnisses ist, kommt es auf die Volljährigkeit des ArbN nicht an; zum Ausbildungsverhältnis mit einem minderjährigen Angehörigen s BFH BStBl II 1987, 121.

Rn. 46

Stand: EL 167 – ET: 09/2023

Auch unerlaubte Tätigkeiten – vgl §§ 40, 41 AO – können im Rahmen eines Dienstverhältnisses ausgeübt werden; für "Masseusen" FG D'dorf EFG 1979, 31; 1979, 239. Zwar sind Einnahmen einer Prostituierten regelmäßig bei den sonstigen Einkünften zu erfassen, GrS BFH BStBl III 1964, 500; BStBl II 1970, 185; BFHE 108, 103; zur USt BFH BStBl II 1987, 653. Das schließt jedoch die Annahme einer organisatorischen Eingliederung mit Weisungsgebundenheit bei Beschäftigung in einer Bar, einem Massagesalon, einer Peep-Show usw nicht aus. Ob Animierdamen, die in einer Bar auf Provisionsbasis arbeiten, ArbN sind, hält FG RP EFG 1983, 505 für ernstlich zweifelhaft; s auch FG RP EFG 1986, 299. Gegen die Annahme des BGH in NJW 1980, 2591 und NJW 1981, 2071, wonach Prostituierte in Bars regelmäßig keine ArbN seien, zu Recht FG Köln EFG 1985, 524; Bilsdorfer, DStR 1982, 78; Schöck, FR 1983, 449 und StRK Anmerkung AO 1977 § 370 R 24, 37; Brezing, NJW 1984, 1598.

Rn. 47

Stand: EL 167 – ET: 09/2023

Ob nebenberuflich ausgeübte Schwarzarbeit selbstständig oder nichtselbstständig ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab: BFH BStBl II 1975, 513 unter Bestätigung des FG SchlH EFG 1973, 290, der bei Bauhandwerkern insbesondere wegen freier Arbeitsgestaltung und erfolgsbestimmter Tätigkeit Selbstständigkeit angenommen hatte; anders BFH vom 11.01.1980, VI R 130/79 nv, wo ein Schreiner für sich Häuser errichtet hatte und Schwarzarbeiter unter seiner fachlichen Leitung gegen festen Lohn beschäftigt und auch bei der Bauberufsgenossenschaft angemeldet worden waren. IdR werden Schwarzarbeiter keine ArbN sein; FG D'dorf EFG 1974, 316; FG Nds EFG 1975, 477 rkr. Ausnahmen sind aber gegeben, zB wenn ein ungelernter Arbeiter dem ArbG nach dessen Weisungen zu bestimmten Zeiten im Stundenlohn hilft. Nach FG D'dorf EFG 1997, 1117 rkr liegt dann ArbN-Eigenschaft von Schwarzarbeitern vor, wenn ein StPfl beim Bau seines Einfamilienhauses Gewerke in einer Größenordnung von etwa 500 000 DM von Bauhandwerkern ausführen lässt und er keine ordnungsgemäßen Unternehmerrechnungen vorlegen kann.