Rn. 571
Stand: EL 157 – ET: 04/2022
Liegen die Voraussetzungen des § 21 Abs 2 S 1 EStG vor, dh, die Miete liegt unterhalb der Grenze von 50 % (bisher 66 %; s Rn 566), ist die Nutzungsüberlassung in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Teil aufzuteilen. Dies hat zur Konsequenz, dass die Mieteinnahmen in vollem Umfang zu erfassen sind, während die WK nur im Verhältnis der tatsächlichen Miete zu der Marktmiete abgezogen werden können (auch s Rn 70ff).
Rn. 572
Stand: EL 157 – ET: 04/2022
Ob die Regelung des § 21 Abs 2 EStG verfassungsgemäß ist, ist umstritten. Soweit sich aus der Regelung des § 21 Abs 2 EStG Begünstigungen für den Vermieter ergeben (gesetzliche Vermutung der Einkünfteerzielungsabsicht und voller Abzug der WK trotz teilentgeltlicher Vermietung), wird dies verfassungsrechtlich zum Teil kritisch gesehen (BFH BStBl II 1999, 652; Kanzler, NWB 2011, 530; Kanzler, FR 2021, 49; Nacke, StRA 2011/2012, 40). Jedoch nach der Rspr des für Einkünfte aus § 21 EStG zuständigen Senats des BFH wird dies als verfassungsrechtlich zulässig angesehen (BFH BStBl II 2003, 646; BFH/NV 2009, 146; zustimmend Heuermann, DStR 2011, 2082).
Rn. 573
Stand: EL 157 – ET: 04/2022
Für Angehörigenverträge wird durch die Neuregelung mehr Sicherheit geschaffen. Statt eines Einschätzungsbereiches zwischen 75 % und 100 % ist nun von einem vollen Abzug schon im Bereich ab 66 % auszugehen. Sind gleichwohl Anpassungen der Mietverträge erforderlich, so hat der StPfl bei den im Steuerrecht bestehenden Gestaltungsmöglichkeiten zu beachten, dass eine rückwirkende Änderung des Mietvertrages steuerlich nicht anzuerkennen ist. Für zukünftige Mietvertragsanpassungen kann aber eine Anpassung selbst dann anerkannt werden, wenn sie oberhalb der Kappungsgrenze von 20 % des § 558 Abs 3 BGB liegt (OFD Münster DStR 2004, 957; Kulosa in Schmidt, § 21 EStG Rz 160, 40. Aufl; Hilbertz, NWB 2011, 4005; auch s Rn 70ff).
Durch die Herabsetzung der Teilentgeltlichkeitregelung in § 21 Abs 2 S 1 EStG ist aber wegen der Gefahr einer negativen Totalüberschussprognose für den StPfl nicht viel gewonnen. Um sicher zu sein, sollte er in der Praxis weit oberhalb der 66 %-Grenze die Miethöhe bestimmen.
Rn. 574–580
Stand: EL 157 – ET: 04/2022
vorläufig frei
Dieser Inhalt ist unter anderem im Haufe Steuer Office Excellence enthalten. Sie wollen mehr?
Jetzt kostenlos 4 Wochen testen