Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 3b ... / II. Die Tatbestandsvoraussetzungen der Vorschrift

A. Der sachliche Anwendungsbereich

Rn. 16

Stand: EL 130 – ET: 09/2018

§ 3b EStG gilt nur für ArbN (§ 3b Abs 2 EStG), dh für Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit (§ 19 EStG; s H 3b LStH 2018 "Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit"). Abzugrenzen ist daher ggf, ob Einkünfte aus selbstständiger, nichtselbstständiger o gewerblicher Tätigkeit vorliegen (dazu s § 15 Rn 117ff (Bitz); s § 18 Rn 28ff (Güroff)). Zum Verfassungsrecht deswegen s Rn 8f.

B. Der persönliche Anwendungsbereich

1. Der begünstigte Personenkreis im Allg

Rn. 17

Stand: EL 130 – ET: 09/2018

§ 3b EStG gilt nur für ArbN (§ 3b Abs 2 S 1 EStG). Nach § 1 Abs 1 S 1 LStDV sind ArbN Personen, die in öff o privatem Dienst angestellt bzw beschäftigt sind o waren u die aus diesem Dienstverhältnis o einem früheren Dienstverhältnis Arbeitslohn beziehen. ArbN sind auch (§ 1 Abs 1 S 2 LStDV) die Rechtsnachfolger dieser Personen, soweit sie Arbeitslohn aus dem früheren Dienstverhältnis ihres Rechtsvorgängers beziehen.

Ein Dienstverhältnis iSd § 1 Abs 2 LStDV liegt vor, wenn der Angestellte (Beschäftigte) dem ArbG (öff Körperschaft, Unternehmer, Haushaltsvorstand) seine Arbeitskraft schuldet (§ 1 Abs 2 S 1 LStDV). Dies ist der Fall , wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des ArbG steht o im geschäftlichen Organismus des ArbG dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist (§ 1 Abs 2 S 2 LStDV).

Per Negativdefinition legt § 1 Abs 3 LStDV fest, dass ArbN nicht ist, wer Lieferungen u sonstige Leistungen innerhalb der von ihm selbstständig ausgeübten gewerblichen o beruflichen Tätigkeit im Inl gegen Entgelt ausführt, soweit es sich um die Entgelte für diese Lieferungen u sonstigen Leistungen handelt.

Rn. 18

Stand: EL 130 – ET: 09/2018

Für den persönlichen Anwendungsbereich der Vorschrift ist es ohne Belang, ob

-	der ArbN beschränkt o unbeschränkt stpfl ist (Umkehrschluss aus § 50 EStG; glA Levedag in Schmidt, § 3b EStG Rz 1),
-	der Arbeitslohn pauschal (§ 40a EStG) o "normal" versteuert wird (R 3b Abs 1 S 7 LStR 2015).

Rn. 18a

Stand: EL 130 – ET: 09/2018

Eine analoge Anwendung des § 3b EStG auf Selbstständige (§ 18 EStG) u Gewerbetreibende (§ 15 EStG) scheidet aus; zu den verfassungsrechtlichen Fragen deswegen s Rn 8f.

2. Einzelfragen zur ArbN-Eigenschaft (ABC)

Rn. 19

Stand: EL 130 – ET: 09/2018

Abschlagszahlung

s Rn 44 "Vorauszahlung" sowie s Rn 56

ArbG-Vorstandsmitglied

Er ist idR ArbN (BFH BStBl II 1970, 824). S § 19 Rn 119 (Barein).

ArbN-Ehegatte

Ist das Ehegatten-Arbeitsverhältnis steuerlich anzuerkennen (Fremdvergleich usw, dazu Barein, s § 19 Rn 56ff), so kann auch der ArbN-Ehegatte in den Genuss des § 3b EStG kommen (Giloy, NWB F 6, 4457; Herrmann in Frotscher/Geurts, § 3b EStG Rz 14).

GmbH-Fremdgeschäftsführer

IdR handelt es sich um ArbN (glA Barein, s § 19 Rn 115). BFH BFH/NV 1997, 849 konnte die Frage offen lassen (bejahend die Vorinstanz FG He DStR 1997, 441). Hat der Fremdgeschäftsführer aber keine feste Arbeitszeit, will FG Sa EFG 1987, 287 rkr § 3b EStG nicht anwenden.

GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer

Die Frage, ob § 3b EStG auf GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer anwendbar ist, ist umstritten:

(1)

Frühere Rspr (vor 2005):

(a)	BFH BStBl II 1997, 577 u BFH BFH/NV 1997, 804 (jeweils I. Senat) gehen bei Überstundenvergütungen an einen 100 %-Gesellschafter-Geschäftsführer immer von einer vGA (u nicht von nach § 3b EStG begünstigten Zuschlägen) aus, da sich solche mit dem Aufgabenbild eines GmbH-Geschäftsführers nicht vertrügen.
(b)	BFH BStBl II 2001, 655 (I. Senat) bestätigte diese Rspr auch für einen 50 %-Gesellschafter-Geschäftsführer, ebenso (ohne Angabe der Beteiligungsquote des Gesellschafter-Geschäftsführers) BFH BStBl II 2004, 927 (VIII. Senat).
(c)	Nach FG Ha EFG 2001, 1412 rkr gilt dies auch dann, wenn sowohl in der betreffenden Branche als auch im speziellen Betrieb regelmäßig nachts u an Sonn- u Feiertagen gearbeitet werden muss.

(2)

Differenzierte Betrachtungsweise seit BFH BStBl II 2005, 307?

Der I. Senat ist in BFH BStBl II 2005, 307 (mit zust Anm Pezzer, FR 2004, 1281) erstmals von dieser apodiktischen Linie abgewichen (wie häufig als "Abgrenzung" umschrieben, tatsächlich eine Änderung der Rspr) u will "nicht immer", sondern nur "regelmäßig" eine vGA annehmen. Diese Entscheidung betraf einen 52 %-Gesellschafter-Geschäftsführer u ist zu begrüßen. Wenn "überzeugende betriebliche Gründe" es rechtfertigen würden (dies wurde im Urteilsfall bejaht), läge keine vGA vor, zB wenn solche Sonntags-, Feiertags-, Nachtzuschläge auch vergleichbaren gesellschaftsfremden Personen gewährt würden (Stichwort: betriebsinterner Fremdvergleich). Entscheidend war auch, dass diese vergleichbaren Personen (zwei leitende Angestellte) Gehälter erhalten hatten, die sich in derselben Größenordnung wie die des Gesellschafter-Geschäftsführers bewegten. Ob § 3b EStG allerdings im konkreten Fall anwendbar war, konnte der BFH offen lassen.

Allerdings entschied der I. Senat in BFH BFH/NV 2005, 247 (Entscheidung vom selben Tag wie BFH BStBl II 2005, 307), dass einer vGA aber nicht entgegenstehe, wenn sowohl in der betreffenden Branche (hier: Systemgastronomie) als auch im konkreten Betrieb auch ges...