Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 42d ... / 3. Keine Haftung bei erlaubter ArbN-Überlassung und Erfüllung der Meldepflichten (§ 42d Abs 6 S 2 EStG)

Rn. 100

Stand: EL 158 – ET: 06/2022

Der Entleiher haftet nicht, wenn der Überlassung eine Erlaubnis nach § 1 AÜG zugrunde liegt und soweit er nachweist, dass er den in §§ 28a–28c SGB IV vorgesehenen Meldepflichten sowie den in § 51 Abs 1 Nr 2d EStG vorgesehenen Mitwirkungspflichten nachgekommen ist. Eine Glaubhaftmachung reicht nicht aus; Umkehrschluss aus § 42d Abs 6 S 7 EStG, wo Glaubhaftmachung ausreicht.

Die Erlaubnis zur ArbN-Überlassung erteilt die Bundesagentur für Arbeit (§ 17 AÜG) dem Verleiher. Gemäß § 12 Abs 1 AÜG muss der Verleiher in dem an die Schriftform gebundenen Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher erklären, ob er eine Erlaubnis nach § 1 AÜG besitzt. Der Entleiher kann sich zusätzlich durch eine Auskunft bei der Bundesagentur für Arbeit absichern. Die Erlaubnis muss der Überlassung "zugrunde liegen", dh, der Verleiher muss sie zur Zeit des Verleihs innehaben. Da die Erlaubnis nicht arbeitnehmerbezogen, sondern betriebsbezogen ist, liegt sie der ArbN-Überlassung auch dann zugrunde, wenn der Verleiher für die überlassenen Leih-ArbN nicht alle gesetzlichen Pflichten erfüllt, insbesondere die LSt gemäß § 38 Abs 1 S 1 Nr 2 EStG nicht einbehält (Reinhart, BB 1986, 501).

Ist die (befristete) Erlaubnis abgelaufen und wird eine Verlängerung abgelehnt, gilt sie bis zu 12 Monaten für die Abwicklung erlaubt abgeschlossener Überlassungsverträge fort, § 2 Abs 4 S 4 AÜG. Mit BMF v 29.02.1988, BStBl I 1988, 106 ist geregelt, wie die Zusammenarbeit im Bereich der ArbN-Überlassung zwischen den Dienststellen der Bundesagentur für Arbeit und den FinBeh zu erfolgen hat.

Eine Enthaftung des Verleihers tritt nur ein, wenn er außerdem seinen Meldepflichten nach §§ 28a–28c SGB IV nachgekommen ist. Er ist beitragspflichtiger ArbG und hat daher den Trägern der Krankenversicherung als Einzugstelle für Sozialversicherungsbeiträge auf elektronischem Weg die gesetzlich geforderten Meldungen zu erstatten.

Die Mitwirkungspflicht nach § 51 Abs 1 Nr 2 Buchst d EStG greift im Hinblick auf im Ausland ansässige, aber im Inland tätige Leih-ArbN ein (sog ausländischer Verleih, vgl Reinhart, BB 1986, 502). Bei diesen ArbN soll sichergestellt sein, dass die ordnungsgemäße Besteuerung im Ausland gewährleistet ist. Die Einzelheiten des Verfahrens nach § 51 Abs 1 Nr 2 Buchst d EStG müssen erst noch mit den einzelnen Staaten festgelegt werden und stehen noch nicht fest. Aus diesem Grunde fehlt auch bis heute die in § 51 Abs 1 Nr 2 Buchst d EStG vorgesehene Rechts-VO, so dass die normierte Mitwirkungspflicht derzeit für den Entleiher noch nicht gilt.

Bei legaler ArbN-Überlassung gemäß § 42d Abs 6 S 2 EStG haftet der Entleiher nicht für vom Verleiher nicht einbehaltene oder nicht abgeführte LSt, wenn er den oben angegebenen Meldepflichten nachgekommen ist bzw bei einem ausländischen Verleiher zusätzlich die – zurzeit allerdings noch nicht bestehenden – Mitwirkungspflichten erfüllt hat.