Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 63 ... / VII. Inlands- und Auslandskinder (§ 63 Abs 1 S 6 EStG)

A. Keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Nichtberücksichtigung von Auslandskindern

Rn. 101

Stand: EL 170 – ET: 01/2024

Abweichend von der Regelung über den Kinderfreibetrag werden nach § 63 Abs 1 S 6 EStG Kinder, die weder einen Wohnsitz noch einen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, in einem Mitgliedsstaat der EU oder in einem Staat, auf den das Abkommen über den EWR Anwendung findet (vgl dazu BFH vom 26.10.2016, V R 13 715, BFH/NV 2017, 299; BFH vom 18.02.2021, III B 123/20, BFH/NV 2021, 1567: Nordzypern kein EU-Mitgliedsstaat iSd § 63 Abs 1 S 6 EStG), haben, nicht berücksichtigt, es sei denn, sie leben im Haushalt eines Berechtigten iSd § 62 Abs 1 S 1 Nr 2 EStG, ausführlich dazu s Rn 102. Das verstößt deshalb nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG und auch nicht gegen Art 6 Abs 1 GG, weil das Abstellen auf den Wohnsitz des Kindes als eine weitere Ausprägung des dem ESt-Recht zu Grunde liegenden Territorialitätsprinzips erscheint, vgl BFH vom 17.12.2015, V R 13/15, BFH/NV 2016, 534; BFH vom 04.07.2013, III B 24/13, BFH/NV 2013, 1568 (BVerfG vom 20.07.2015, III B 103/12, Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen); BFH vom 15.07.2010, III R 6/08, BStBl II 2012, 883; BFH vom 14.08.2012, III B 58/12, BFH/NV 2012, 1977; BFH vom 23.11.2000, VI R 165/99, BStBl II 2001, 279.

Die Türkei zählt nicht zu den in § 63 Abs 1 S 6 EStG genannten Staaten, BFH vom 15.07.2010 III R 6/08, BStBl II 2012, 883; BFH vom 27.09.2012, III R 55/10, BStBl II 2014, 473; BFH vom 17.12.2015, V R 13/15, BFH/NV 2016, 534.

Ein Kind, das einen zweijährigen Freiwilligendienst aller Generationen in den USA leistet, ist jedenfalls nur unter den Voraussetzungen des § 63 Abs 1 S 6 EStG zu berücksichtigen, BFH vom 13.07.2016, XI R 8/15, BStBl II 2016, 952. Die Regelung ist auch gemeinschaftsrechtskonform, da sie die EU- und EWR-Staaten einbezieht, BFH vom 27.02.2006, III B 170/05, BFH/NV 2006, 1090; BFH vom 17.12.2015, V R 13/15, BFH/NV 2016, 534; Wendl in H/H/R § 63 EStG Rz 18 (Juni 2020).

Eine gemeinschaftsrechtlich verbotene Diskriminierung liegt nicht vor, da § 63 Abs 1 S 6 EStG die Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten weder unmittelbar noch mittelbar gegenüber deutschen Staatsangehörigen schlechter stellt, BFH vom 15.07.2010, III R 6/08, BStBl II 2012, 883. Die Regelung beschränkt die Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten auch nicht in der ArbN-Freizügigkeit (Art 45 AEUV) ein. Diese erstreckt sich nach Art 45 Abs 1 AEUV räumlich auf die Hoheitsgebiete der EU-Mitgliedstaaten, jedoch grundsätzlich nicht auf Drittstaaten wie die Türkei (vgl zu Ausnahmen EuGH vom 30.04.1996, C-214/94, Slg 1996, I-2253 Boukhalfa).

Rn. 102

Stand: EL 170 – ET: 01/2024

Keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen dagegen, dass nach § 63 Abs 1 S 6 Hs 2 EStG Kinder, die nicht in einem EU-/EWR-Staat leben, dann berücksichtigungsfähig sind, wenn sie im Haushalt eines Berechtigten iSd § 62 Abs 1 S 1 Nr 2 EStG, dh eines nach § 1 Abs 2 EStG erweitert unbeschränkt StPfl leben, vgl dazu A 23.2 Abs 1 S 1 DA-KG 2023; BFH vom 15.07.2010, III R 6/08, BStBl II 2012, 883; BFH vom 19.09.2013, V R 9/12, BStBl II 2014, 715, während das bei Kindern, die im Haushalt einer nach § 1 Abs 3 EStG fiktiv unbeschränkt StPfl leben, nicht der Fall ist. Dass der Gesetzgeber, der von § 1 Abs 2 EStG erfassten Gruppe der öffentlichen Auslandsbediensteten ohne unbeschränkte StPfl im Ausland einen Anspruch auf das der Familienförderung dienende Kindergeld auch dann gewährt, wenn die Kinder zwar nicht in einem EU-/EWR-Staat ihren Wohnsitz haben, jedoch im Haushalt eines Berechtigten nach § 63 Abs 1 Nr 2 Buchst a EStG leben, rechtfertigt sich mit dem bei diesem Personenkreis typischerweise fortbestehenden Inlandsbezug (gelockertes Territorialitätsprinzip), der bei dem in § 1 Abs 3 EStG genannten Personenkreis nicht in gleicher Weise gegeben ist, FG D'dorf vom 28.04.1999, 14 K 613/98 Kg, EFG 1999, 716; FG D'dorf vom 23.04.1998, 10 K 4965/97 Kg, EFG 1998, 1015: kein Anspruch auf Kindergeld für in den USA lebende Kinder eines Forschungsstipendiaten, der § 1 Abs 3 EStG unterfällt. Das zeigt sich auch an dem Umstand, dass die erweiterte unbeschränkte StPfl nach § 1 Abs 2 EStG unvermeidbar ist, während es für die Anwendung des § 1 Abs 3 EStG eines Antrags bedarf.

Eine deutsche Staatsangehörige, die als Ortskraft bei einer Deutschen Botschaft in einem Karibikstaat ständig ansässig ist und dort der unbeschränkten EStPfl unterliegt, hat für ihre in ihrem Haushalt lebenden Kinder keinen Anspruch auf Kindergeld, BFH vom 18.12.2013, III R 20/12, BFH/NV 2014, 684.

Der Bezug einer Altersrente aus der deutschen gesetzlichen Rentenversicherung führt nicht zu einer unbeschränkten StPfl nach § 1 Abs 2 EStG, BFH vom 12.02.2009, III S 41/08 (PKH), BFH/NV 2009, 963.

Rn. 103–104

Stand: EL 170 – ET: 01/2024

vorläufig frei

B. Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes

Rn. 105

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Insoweit gelten die Legaldefinitionen der §§ 8, 9 AO; die Beurteilung, ob objektiv erkennbare Umstände auf die Beibehaltung und Nutzung einer Wohnung schließen lassen, liegt weitgehend auf tatsächlichem Gebiet und obli...