Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 7h ... / 5. Was prüft die FinBeh?

a) Rechtslage bis 31.12.2020

Rn. 15

Stand: EL 155 – ET: 12/2021

Die FinBeh hatten dagegen zu prüfen:

• ob die vorgelegte Bescheinigung von der zuständigen Gemeindebehörde ausgestellt worden war (R 7h Abs 5 Nr 1 EStR 2012),
• ob die bescheinigten Aufwendungen steuerlich dem Gebäude iSd § 7h Abs 1 EStG zuzuordnen waren (R 7h Abs 5 Nr 2 EStR 2012),
• die Höhe der begünstigten HK (BFH v 22.10.2014, X R 15/13, BStBl II 2015, 367; OFD Ffm v 15.08.2016, DStR 2016, 2652), weil sich für den Zeitraum bis 31.12.2018 deren Höhe anders als bei § 7i EStG nicht aus der Bescheinigung ergeben musste (auch s Rn 11a), seitdem schon (s Rn 12b–12c),
• ob die bescheinigten Aufwendungen zu den HK oder den nach § 7h Abs 1 S 3 EStG begünstigten AK, zu den sofort abziehbaren BA/WK (insb Erhaltungsaufwand) oder zu den nicht abziehbaren Ausgaben gehörten (BFH BStBl II 2009, 596; R 7h Abs 5 Nr 3 EStR 2012; Kratzsch in Frotscher/Geurts, § 7h EStG Rz 59). Soweit allerdings darin die Frage enthalten war, ob ein Neubau vorliegt, entfiel mE das Prüfungsrecht der FinBeh (s Rn 5a),
• wer die HK getragen hatte und wem sie als Abzugsberechtigten zuzuordnen waren (BFH BStBl II 2007, 373; H 7h EStH 2020 "Bindungswirkung der Bescheinigung" für die Frage der persönlichen Abzugsberechtigung),
• ob weitere Zuschüsse für die bescheinigten Aufwendungen gezahlt wurden (R 7h Abs 5 Nr 4 EStR 2012),
• ob die Aufwendungen bei einer Einkunftsart oder bei einem zu eigenen Wohnzwecken genutzten Gebäude wie SA (§ 10f EStG) berücksichtigt werden konnten (BFH BStBl II 2009, 596; R 7h Abs 5 Nr 5 EStR 2012),
• in welchem VZ die erhöhten Absetzungen, die Verteilung von Erhaltungsaufwand (§ 11a EStG) oder der SA-Abzug erstmals in Anspruch genommen werden konnten (R 7h Abs 5 Nr 6 EStR 2012),
• wer persönlich nach § 7h EStG AfA-berechtigt war (BFH IX R 13/04, BFH/NV 2006, 284; BFH BStBl II 2003, 910; 2007, 373; BFH/NV 2002, 105; H 7h EStH 2020 "Bindungswirkung der Bescheinigung").

Rn. 15a

Stand: EL 155 – ET: 12/2021

Für den Fall, dass die Bescheinigung noch fehlte, durfte (und musste) das FA iR seiner Ermessensentscheidung nach §§ 155 Abs 2, 162 Abs 5 AO prüfen, ob und ggf in welcher Höhe es Sanierungsaufwendungen bereits in seinem Folgebescheid berücksichtigt hatte (BFH X R 7/12, DStRE 2014, 1353 zu § 7i EStG, s dazu schon BayLfSt v 14.09.2012, DStR 2012, 2080). Diese Entscheidung des BFH zu § 7i EStG war mE auf § 7h EStG übertragbar.

b) Rechtslage ab 01.01.2021

Rn. 15b

Stand: EL 155 – ET: 12/2021

Dem Gesetzgeber war die unter s Rn 13–15a dargestellte Rspr des BFH? schon länger ein Dorn im Auge. In Art 1 Nr 5 des JStG 2020 v 21.12.2020, BGBl I 2020, 3096 ersetzte er daher in § 7h Abs 2 S 1 EStG die Worte "durch eine Bescheinigung" durch

Zitat

"durch eine nicht offensichtlich rechtswidrige Bescheinigung"

anzuwenden erstmals auf Bescheinigungen der zuständigen Gemeindebehörde, die nach dem 31.12.2020 erteilt worden sind (Art 1 Nr 18 Buchst d Doppelbuchst aa JStG 2020 = § 52 Abs 16a S 4 EStG idF JStG 2020).

Rn. 15c

Stand: EL 155 – ET: 12/2021

Der Gesetzgeber (BT-Drucks 19/22850, 81f) verweist auf diese Bindungswirkung auch bei offensichtlicher Rechtswidrigkeit und das meist stumpfe Schwert des Remonstrationsrechts (s Rn 14). Daher soll nunmehr eine offensichtlich rechtswidrige Bescheinigung das FA nicht mehr binden, dh die Rechtsposition des FA in diesem arbeitsteiligen Verfahren wird gestärkt. Der Gesetzgeber führt dazu 3 Beispiele an, die die Neuregelung abstellen soll:

Beispiele:

• Fall 1: Die maßgebliche Sanierungssatzung war bereits vor Beginn der Sanierungsmaßnahmen aufgehoben worden, dennoch wird die Belegenheit des betreffenden Objekts in einem förmlich festgelegten Sanierungsgebiet ausgewiesen.
• Fall 2: Es liegen in einem Bauträgerfall den durchgeführten Sanierungsarbeiten weder vorherige Sanierungsgebote der Kommune noch sonstige vorherige schriftliche Vereinbarungen zugrunde, und es werden widersprüchliche Bescheinigungen erteilt, die einerseits auf das Fehlen der Gebote/Vereinbarungen hinweisen, andererseits aber den Ausweis begünstigter Sanierungsmaßnahmen enthalten.
• Fall 3: Nach dem Erwerb eines unbebauten Grundstücks mit vertraglicher Bebauungsverpflichtung erfolgt die erstmalige Bebauung mit einem Wohn- und Geschäftshaus. Die Gemeinde stellt jedoch eine Bescheinigung aus, wonach bestätigt wird, dass das Gebäude im Sanierungsgebiet liegt und an dem Gebäude Maßnahmen durchgeführt worden sind, die der Erhaltung, Erneuerung und funktionsgerechten Verwendung des Gebäudes dienen, das wegen seiner städtebaulichen Bedeutung erhaltenswert ist.

Rn. 15d

Stand: EL 155 – ET: 12/2021

Man wird also anhand der 3 Beispiele des Gesetzgebers für andere Fälle überprüfen müssen, ob vergleichbare Fälle einer "offensichtlichen Rechtswidrigkeit" vorliegen. Der Streitpunkt wird damit zur Frage verlagert, was denn "offensichtlich rechtswidrig" ist oder nicht; darüber wird es daher in Zukunft aller Voraussicht nach weitere Judikatur geben. Das Problem ist damit vom Gesetzgeber nicht gelöst, sondern er hat nur ein Neues geschaffen.

Rn. 15e

Stand: EL 155 – ET: 12/2021

Das ...