Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 9b ... / a) Unternehmereigenschaft des zum Vorsteuerabzug berechtigten StPfl und des leistenden Unternehmers

Rn. 26

Stand: EL 144 – ET: 07/2020

§ 15 Abs 1 UStG eröffnet den Vorsteuerabzug nur dem Unternehmer iSd § 2 UStG. Folglich ist auch nur für diesen die in § 9b getroffene Regelung von Bedeutung. Darüber hinaus setzt die Berechtigung zum Vorsteuerabzug voraus, dass auch der Leistende Unternehmer ist. Der umsatzsteuerliche Unternehmerbegriff erschließt sich aus § 2 UStG (vgl iE Bunjes/Korn, § 2 UStG Rz 5ff). Geprägt wird der Unternehmerbegriff des deutschen UStG von der Nachhaltigkeit einer auf Einnahmeerzielung ausgerichteten Tätigkeit und von der Selbstständigkeit ihrer Ausübung. Bei richtlinienkonformer Auslegung muss dabei eine wirtschaftliche Tätigkeit (Art 9 Abs 1 MwStSystRL) ausgeübt werden (BFH v 28.10.2004, V R 19/04, BFH/NV 2005, 725).

Als StPfl (Unternehmer) gilt, wer die durch objektive Anhaltspunkte belegte Absicht hat, eine derartige Tätigkeit auszuüben, und erste Investitionsausgaben für diese Zwecke tätigt (EuGH v 21.09.2017, C-441/16, DStRE 2018, 672; EuGH v 22.10.2015, C-126/14, DStR 2015, 2442; EuGH v 08.06.2000, C-400/98, BFH/NV Beil 2001, 20, Breitsohl; BFH v 05.12.2018, XI R 44/14, BFHE 263, 359). Dabei kommt es auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Leistungsbezugs an (BFH v 17.12.2008, XI R 64/06, BFH/NV 2009, 798 mwN).

aa) Rechtsform

Rn. 27

Stand: EL 144 – ET: 07/2020

Der Unternehmer iSd Umsatzsteuerrechts kann in unterschiedlichen Erscheinungsformen auftreten. Mit der Formulierung "Unternehmer ist, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbstständig ausübt", legt sich § 2 Abs 1 S 1 UStG bewusst nicht auf bestimmte Rechtspersönlichkeiten fest. Neben natürlichen und juristischen Personen kommen daher auch Personenzusammenschlüsse aller Art als Unternehmer in Betracht, wenn sie als solche erkennbar am Wirtschaftsleben teilnehmen. Auf die zivilrechtliche Rechtsfähigkeit kommt es dabei nicht an (BFH v 21.04.1994, V R 105/91, BStBl II 1994, 671; BFH v 25.03.1993, V R 42/89, BStBl II 1993, 729; BFH v 29.04.1993, V R 38/89, BStBl II 1993, 734).

ab) Beginn der Unternehmereigenschaft

Rn. 28

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Die Unternehmereigenschaft beginnt bereits mit den ersten nach außen, auf die Ausführung entgeltlicher Leistungen gerichteten Handlungen. Hierzu gehören auch Vorbereitungshandlungen, wie der Wareneinkauf vor Geschäftseröffnung. Ob es tatsächlich zu Ausgangsumsätzen kommt, ist für die Unternehmereigenschaft ohne Bedeutung. Entscheidend ist die durch objektive Nachweise dokumentierte Absicht, eine zu steuerbaren Umsätzen führende wirtschaftliche Tätigkeit aufnehmen zu wollen (vgl zum Ganzen in Bunjes/Korn, § 2 UStG Rz 163ff).

ac) Nachhaltigkeit

Rn. 29

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Nachhaltig wird eine Tätigkeit ausgeübt, wenn sie – ohne Rücksicht auf ihr Motiv – auf Wiederholung angelegt ist und iS einer geschäftsmäßigen Tätigkeit auf den Erwerb von Einnahmen ausgerichtet ist (vgl BFH v 02.02.2018, V R 21/16, BStBl II 2019, 339; BFH v 31.05.1994, V B 136/93, UR 1995, 395; BFH v 13.12.1984, V R 32/74, BStBl II 1985, 173; BFH v 30.07.1986, V R 41/76, BStBl II 1986, 874; BFH v 15.01.1987, V R 3/77, BStBl II 1987, 512; BFH v 04.06.1987, V R 9/79, BStBl II 1987, 653; BFH v 31.05.1994, V B 136/93, UR 1995, 395; BFH v 15.01.1987, V R 3/77, BStBl II 1987, 512; BFH v 04.06.1987, V R 9/79, BStBl II 1987, 653).

Ob das der Fall ist, beurteilt sich nach einer Vielzahl von der Rspr herausgearbeiteter Kriterien nach dem Gesamtbild der Verhältnisse (BFH v 12.08.2015 XI R 43/14, BStBl II 2015, 919; BFH v 11.04.2008, V R 10/07, BStBl II 2009, 741; Grundsatzentscheidung hierzu BFH v 18.07.1991, V R 86/87, BStBl II 1991, 776; vgl auch die Zusammenstellung bei in Bunjes/Korn, § 2 UStG Rz 65).

ad) Selbstständigkeit

Rn. 30

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Die ebenfalls für die Unternehmereigenschaft kennzeichnende Selbstständigkeit wird durch § 2 Abs 2 UStG, für natürliche und juristische Personen getrennt, durch einen Negativkatalog definiert. Die Tätigkeit einer natürlichen Person wird danach nicht selbstständig ausgeübt, wenn sie einem Unternehmen so eingegliedert ist, dass sie den Weisungen des Unternehmers zu folgen verpflichtet ist (§ 2 Abs 2 Nr 1 UStG). Dabei kommt es darauf an, ob die Tätigkeit als solche weisungsgebunden ist. Ob der Handelnde im Einzelfall tatsächlich auch weisungsgemäß verfährt, ist grds unbeachtlich.

Eine juristische Person ist demgegenüber im Falle der Organschaft unselbstständig, dh, wenn sie nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in das Unternehmen des Organträgers eingegliedert ist. Zu den Voraussetzungen der umsatzsteuerrechtlichen Organschaft iE vgl Bunjes/Korn, UStG, § 2 Rz 107ff.

ae) Kleinunternehmer

Rn. 31

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Nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt ist gemäß § 19 Abs 1 S 4 UStG der Kleinunternehmer, dessen Umsatz die Grenzen des § 19 Abs 1 S 1 UStG nicht überschreitet. Die Möglichkeit des Vorsteuerabzugs eröffnet sich ihm allerdings, wenn er nach § 19 Abs 2 UStG auf die Sonderregelung für Kleinunternehmer verzichtet und zur Regelbesteuerung optiert.