Nachrangdarlehen: Rechtsgrundlagen, Bilanzausweis und steuerliche Behandlung

Zusammenfassung

Überblick

Als Nachrangdarlehen werden Verbindlichkeiten bezeichnet, die aufgrund einzelvertraglicher Regelungen im Falle der Liquidation oder Insolvenz im Rang hinter die Forderungen anderer Gläubiger zurücktreten und in der Regel unbesichert sind. Die Nachrangigkeit wird zwischen Darlehensnehmer und Darlehensgeber vertraglich geregelt.^[1] Die Vorschriften von § 19 Abs. 2 InsO und § 39 Abs. 2 InsO gelten auch für gesellschaftsfremde Gläubiger.

Am 9.7.2015 ist das Kleinanlegerschutzgesetz in Kraft getreten.^[2] Finanzprodukte, wie Nachrangdarlehen, werden so einer Prospektpflicht nach dem VermAnlG^[3] unterworfen. In der Praxis kommen Nachrangdarlehen vor allem bei Mezzanine-Finanzierungen vor. Nachrangige Mezzanine-Finanzierungen sind besonders für wachstumsstarke mittelständische Unternehmen interessant.

[1] §§ 488 ff. BGB.

[2] Zuletzt geändert durch Art. 23 G. v. 23.6.2017, BGBl I 2017 S. 1693.

[3] Zuletzt geändert duch Art. 5 G. v. 12.8.2020, BGBl I 2020 S. 1874.

1 Vertragliche Regelungen

Bei den vertraglichen Regelungen wird zwischen einer

• Belassungserklärung und einer
• Rangrücktrittserklärung

unterschieden.

Differenziert wird, ob sich der Rangrücktritt auf den bereits eingetretenen Insolvenzfall beschränkt (dann Belassungsabrede. d. h. der Investor verzichtet auf die Darlehensforderung) oder ob die Nachrangigkeit bereits schon (weit) vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens für den Fall der Insolvenz vereinbart worden ist (dann Rangrücktrittserklärung).

Weitere Einschränkungen der Gläubigerrechte (z. B. Teilnahme am Verlust) sind für die Qualifizierung als nachrangig nicht erforderlich, da sich die Nachrangabrede ausdrücklich nur auf den Liquidations- bzw. Insolvenzfall bezieht.

Praxis-Tipp

Schriftform ist immer sinnvoll

Laut BGH ist eine ausdrückliche Rangrücktrittserklärung notwendig, um den Rangrücktritt außer Streit zu stellen und dem Geschäftsführer eine zweifelsfreie und rechtssichere Berurteilungsgrundlage zu geben.^[1]

Die Rspr. stellt strenge Anforderungen an die Annahme einer konkludenten Rangrücktrittsvereinbarung.^[2]

[1] BGH, Beschluss v. 1.3.2010, II ZR 13/09, NZG 2010 S. 701.

[2] OLG Karlsruhe, Urteil v. 12.9.2017, 8 U 97/16, GmbhR 2018 S. 913.

1.1 Rangregelungen

Belassungsabrede (einfache Nachrangklausel)

Bei der Belassungsabrede, die auch als einfache Nachrangklausel bezeichnet wird, verpflichtet sich der Investor, seine Forderung im bereits laufenden Insolvenzverfahren nicht geltend zu machen. Verbindlichkeiten, die mit einer solchen Klausel ausgestaltet werden, behalten ihren Fremdkapitalcharakter und sind in der Handels- und Steuerbilanz nach wie vor als Verbindlichkeit zu passivieren. Das Gleiche gilt für den Überschuldungsstatus. Eine Überschuldung gem. § 19 InsO kann demnach durch Vereinbarung einer einfachen Nachrangklausel nicht beseitigt werden. Da eine solche Abrede nur im Insolvenzfall getroffen wird und der Kapitalgeber bereits in dem Unternehmen engagiert ist, kommt einer Belassungsabrede nur bei Turn-around-Finanzierungen praktische Bedeutung zu.

Qualifizierte Rangrücktrittserklärung

Im Gegensatz zu der Belassungsabrede erstreckt sich die Wirkung einer Rangrücktrittserklärung auch auf die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und die Liquidation der Gesellschaft. Mit der Vereinbarung einer qualifizierten Nachrangklausel wird von vornherein mit dem Kapitalgeber geklärt, dass er mit seiner Forderung inkl. Zinsen hinter die Ansprüche aller übrigen (gegenwärtigen und künftigen) Gläubiger zurücktritt und bis zur Abwendung der Krise auch nur zugleich mit den Einlagenrückgewähransprüchen der Gesellschafter berücksichtigt wird, d. h. die Forderung wird als statutarisches Kapital behandelt. D.h., der Darlehensgeber bekommt sein Geld bei einem qualifizierten Rangrücktritt erst nach allen Fremdkapitalgebern und dann auch nur zugleich mit den Eigenkapitalgebern aus dem im Liquidations- oder im Insolvenzfall zu verteilenden Vermögen.

Lt. BGH kann die Erklärung nach dem Wortlaut der §§ 19 Abs. 2 Satz 2, 39 Abs. 2 InsO darauf beschränkt werden, hinter die Forderungen aus § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zurückzutreten, ohne darüber hinaus eine Gleichstellung mit den Einlagerückgewähransprüchen zu verlautbaren.^[1]

Achtung

Rangrücktritt ist Vertrag zugunsten Dritter

Als Vertrag zugunsten der Gläubigergesamtheit kann die qualifizierte Rangrücktrittserklärung ab Eintritt der Insolvenzreife nicht durch eine Abrede des Schuldners mit dem Gläubiger der Forderung aufgehoben werden.

Wird eine mit einem qualifizierten Rangrücktritt versehene Verbindlichkeit trotz Insolvenzreife beglichen, kann die Zahlung  mangels eines Rechtsgrunds vom Insolvenzwalter zur Masse zurückgefordert werden.^[2]

Natürlich beinhaltet die Vereinbarung der Parteien über einen Rangrücktritt, dass der Darlehensgeber vor Verfahrenseröffnung keine Befriedigung seiner Forderung vom Schuldner verlangen kann, sofern bei diesem als Folge einer Zahlung Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit zumindest einzutreten droht.

Einfacher Rangrücktritt

Soweit die Rückzahlung des Kapitals an die Bedingung geknüpft...