Niedersächsisches FG Urteil vom 23.08.2000 - 13 K 30/98

Entscheidungsstichwort (Thema)

Aktivitäts- oder Produktivitätsklausel nach § 2a Abs. 2 EStG

Leitsatz (redaktionell)

1. Die Regelung des § 2a Abs. 2 EStG soll sicherstellen, dass bestimmte, vom Gesetzgeber erwünschte Auslandsbetätigungen vom Abzugsverbot des Abs. 1 ausgenommen werden.
2. Voraussetzung für eine Begünstigung nach Abs. 2 ist eine ausschließliche oder fast ausschließliche Tätigkeit der ausländischen Betriebsstätte. Dazu müssen mindestens 90 v.H. des Betriebsergebnisses durch die begünstigte Tätigkeit getragen werden.

Normenkette

EStG § 2a Abs. 1

Streitjahr(e)

1994

Nachgehend

BFH (Urteil vom 29.05.2001; Aktenzeichen VIII R 43/00)

Tatbestand

Streitig ist, ob der Kläger einen Verlust aus einer Beteiligung auf Gran Canaria nach § 17 EStG steuerlich abziehen kann.

Der Kläger ist Zahnarzt. In seiner Einkommensteuererklärung 1994 (Streitjahr) machte er einen Auflösungsverlust nach § 17 EStG in Höhe von 600.180 DM geltend. Diesem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Durch Vertrag vom 26. Juni 1987 gründete der Kläger zusammen mit den Herren H. und R. die Fa. M. S.A., San B., Gran Canaria. Vom Gesamtaktienbestand (1200 Aktien) hielt der Kläger 400 Aktien (= 1/3), Herr H. 600 Aktien und Herr R. 200 Aktien. Der Zweck der Gesellschaft bestand in dem Einbringen von Dienstleistungen für medizinische, erzieherische und dem Zeitvertreib dienende Programme, im Erwerb und Verkauf von ländlichen und städtischen Liegenschaften, in der Bauherrentätigkeit, dem Bau und Verkauf von Häusern, Appartements, Chalets, Geschäftsräumen und allgemeinen Bauwerken.

Mit Vertrag vom 7. November 1987 hat der Gesellschafter R. seine 200 Aktien auf Herrn H. übertragen. Mit Gesellschafterbeschluss vom 15. September 1992 hat der Gesellschafter H. sein Kapital um 8800 Aktien aufgestockt, von denen 4600 Aktien auf den Kläger übertragen wurden. Der Kläger war damit ab 15. September 1992 mit 50% an der Fa. M. S.A. beteiligt.

In den Jahren 1987 bis 1992 hat der Kläger zum Erwerb der Aktien und zur Liquiditätsgewährung insgesamt 474.525,52 DM an die Gesellschaft überwiesen. Daneben hat der Kläger in Deutschland Anwalts- und Notarkosten, Kosten für Patentanwälte, Fahrt- und Reisekosten für das Unternehmen in Höhe von 125.654,06 DM verauslagt. Wegen der Einzelbeträge wird auf die Darstellung im Einspruchsbescheid (S. 3) Bezug genommen. Daraus resultiert der geltend gemachte Verlust von 600.180 DM.

Unmittelbar nach der Gesellschaftsgründung wurde auf einem Grundstück, das auf den Namen des Gesellschafters H. eingetragen war und das dieser vertragsmäßig auf die Gesellschaft übertragen musste, eine Freizeitanlage errichtet, die im rustikalen Stil Schlaf- und Bewirtungsmöglichkeiten enthielt.

Am 26. November 1994 beschloss eine außerordentliche Gesellschafterversammlung die Auflösung der Gesellschaft.

Der Beklagte lehnte im angefochtenen Einkommensteuerbescheid 1994 die Anerkennung des Auflösungsverlustes unter Hinweis auf § 2a Abs. 1 Nr. 4 EStG ab und erläuterte seine Auffassung in einer Anlage zum Bescheid.

Mit dem Einspruch trug der Kläger vor, die Vorschrift des § 2a Abs. 1 Nr. 4 EStG könne nicht in voller Höhe hinsichtlich des Verlustes angewandt werden, weil zumindest teilweise die Voraussetzungen des § 2a Abs. 2 EStG erfüllt seien. Das Unternehmen habe sich nämlich auch mit der Entwicklung und der Erlangung eines Patentes und der Herstellung und dem Vertrieb des Spieles „Pötter” befasst (Werbespruch: „Auch Götter spielen Pötter”). Dabei handele es sich - kurz gefasst - um die Brettspielvariante des Billardspiels. Dazu sei auf Gran Canaria eine Werkstatt zur Herstellung des Spiels eingerichtet worden; vor Ort sei Interessenten die Möglichkeit gegeben worden, das Spiel zu testen. Es habe sich aber bald herausgestellt, dass die manuelle Herstellung selbst bei den Billiglöhnen auf Gran Canaria keine Vertriebschancen infolge der Höhe der Kosten bot. Versuche, das Spiel in Deutschland zu vermarkten, seien fehlgeschlagen.

Der Einspruch blieb erfolglos. Dagegen richtet sich die Klage. Im Klageverfahren hat der Kläger seinen Antrag auf Anerkennung der ausländischen Verluste auf die in den Jahren bis einschließlich 1991 entstandenen Verluste (600.180 ./. 400 ./. 13.001,10 ./. 11.983,82 ./. 19.492,52 = 555.302 DM) beschränkt.

Der Kläger beantragt,

das Verfahren auszusetzen und dem Bundesverfassungsgericht die Rechtsfrage nach der Verfassungsmäßigkeit des § 2a EStG in der Fassung des Steueränderungsgesetzes 1992 wegen unzulässiger Rückwirkung (§ 2a Abs. 1 Nr. 4) vorzulegen,

den Einkommensteuerbescheid 1994 vom 1. November 1995 in der Fassung des Einspruchsbescheids vom 16. Dezember 1997 dergestalt zu ändern, dass Verluste nach § 17 EStG in Höhe von 555.302 DM in 1994 gekürzt werden mit der Folge des Verlustrücktrags auf 1992 und 1993 sowie des Verlustabzugs in 1995 und 1996,

für den Fall des Unterliegens des Klägers die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hält an seiner im Einspruchsbescheid v...