OLG Düsseldorf Beschluss vom 02.03.2011 - I-3 Wx 236/10

Leitsatz (amtlich)

Ein in Basel residierender Schweizer Notar kann bei einer von ihm wirksam beurkundeten Abtretung von Geschäftsanteilen einer deutschen Gesellschaft eine diese Änderung berücksichtigende Gesellschafterliste beim Handelsregister einreichen.

Normenkette

GmbHG § 15 Abs. 3, §§ 16, 40; EGBGB Art. 11; Schweizer Obligationenrecht (OR) Art. 785

Verfahrensgang

AG Düsseldorf (Beschluss vom 19.08.2010; Aktenzeichen HRB 63785)

Tenor

Der Beschluss wird aufgehoben.

Gründe

I. Die Beteiligte zu 1) wurde durch Gesellschaftervertrag vom 11.1.2010 mit Sitz in Montabaur gegründet.

Am 9.3.2010 übertrug ihr Gründungsgesellschafter durch notarielle Urkunde des Schweizer Notars Dr. P. W., Basel, seine Geschäftsanteile an den Schweizer Staatsbürger P. G.. Die von dem Schweizer Notar unterzeichnete Gesellschafterliste nahm das Registergericht Montabaur zum Register an. Durch Gesellschafterbeschluss vom 12.5.2010 wurde die Sitzverlegung von Montabaur nach Düsseldorf beschlossen.

Mit Schreiben vom 12.8.2010 übermittelte der Notar H. U., Dillenburg, auf elektronischem Wege als Bote des oben genannten Schweizer Notars die von diesem unterzeichnete Liste der Gesellschafter der Beteiligten zu 1) vom 27.7.2010. Danach ist neuer alleiniger Gesellschafter der Beteiligten zu 1) der Beteiligte zu 2), ein in Basel wohnender deutscher Staatsangehöriger.

Die Liste enthält die Bescheinigung des Schweizer Notars, dass die geänderten Eintragungen in der vorstehenden Liste den Veränderungen entsprechen, die sich aus den Erklärungen der Urkundsbeteiligten zu seiner Urkunde vom 27.7.2010 (Allg. Reg. 2010/79) ergeben und die übrigen Eintragungen mit dem Inhalt der letzten von ihm eingereichten und in das Handelsregister aufgenommenen Liste vom 9.3.2010 (Allg. Reg. 2010/Nr. 33) übereinstimmen.

Das Registergericht hat mit Verfügung vom 19.8.2010 darauf hingewiesen, eine Aufnahme der Liste in das Handelsregister komme nicht in Betracht.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten vom 20.9.2010.

Durch Beschluss vom 22.9.2010 hat das Registergericht der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem OLG zur Entscheidung vorgelegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II. Die Beschwerde ist gem. §§ 382 Abs. 4Satz 2; 374 Nr. 1 FamFG zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

1. Das Registergericht hat die Aufnahme der Gesellschafterliste mit der Begründung abgelehnt, die Abtretung sei unwirksam. Nach der Neufassung des GmbHG durch das MoMiG könne eine gem. § 15 Abs. 3 GmbHG zu beurkundende Abtretung eines Geschäftsanteils nur vor einem deutschen Notar erfolgen. Die zu beurkundende Abtretung könne nicht von einem ausländischen Notar vollzogen werden. § 40 Abs. 2 GmbHG stelle nun eine öffentlich-rechtliche Amtspflicht dar, deren Adressat nur ein inländischer Notar sein könne. Beurkundungen im Ausland habe der Gesetzgeber wegen der erhöhten Bedeutung der Gesellschafterliste gem. § 16 Abs. 3 GmbHG ausschließen wollen.

a) Die gegen die Rechtswirksamkeit der vor einem Schweizer Notar in Basel beurkundete Abtretung der Geschäftsanteile an den Beteiligten zu 2) vorgebrachten Bedenken greifen nicht durch.

aa) Nach Art. 11 EGBGB ist ein Rechtsgeschäft dann formgültig, wenn es die Formerfordernisse des Rechts, das auf das seinen Gegenstand bildende Rechtsverhältnis anzuwenden ist (Art. 11 Abs. 1, Alt. 1 EGBGB, sog. Geschäftsform oder Wirkungsstatut), oder des Rechts des Staates erfüllt, in dem es vorgenommen wird (Art. 11 Abs. 1, Alt. 2 EGBGB, sog. Ortsform).

Nach deutschem GmbH-Gesellschaftsrecht bedarf es gem. § 15 Abs. 3 GmbHG zur Abtretung von Geschäftsanteilen durch Gesellschafter eines in notarieller Form geschlossenen Vertrags. Durch diese Förmlichkeit soll in erster Linie im Interesse des Anlegerschutzes der leichte und spekulative Handel mit Geschäftsanteilen an einer deutschen GmbH ausgeschlossen und der Nachweis der Rechtsübertragung erleichtert werden (Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15 Rz. 21; Peters, DB 2010, 97).

Nach bisheriger ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung kann die Beurkundungsform des deutschen Rechts durch eine Auslandsbeurkundung dann erfüllt werden, wenn die ausländische Beurkundung der deutschen gleichwertig ist (grundlegend BGH NJW 1981, 1160 ff.; bestätigend BGH NJW-RR 1989, 1259 ff.; Senat BJW 1990, 2200 ff.; OLG Frankfurt GmbHR 2005, 764 ff.; zustimmend MünchKomm/Spellenberg, BGB, 5. Aufl., Art. 11 EGBGB, Rz. 87 ff.; Palandt/Thorn, BGB, Art. 11 EGBGB, Rz. 10).

Von einer Gleichwertigkeit ist auszugehen, wenn die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt und für die Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten hat, welches den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht (BGH NJW 1981, 1160 für die Beurkundung eines Züricher Notars; Senat, a.a.O.; OLG Frankfurt, a.a.O., für einen Baseler Notar).

Nach diesen Grundsätzen sind Beurkundungen von No...