OLG Hamm Beschluss vom 18.11.2004 - 3 Ss 411/04

Leitsatz (amtlich)

Zur Strafzumessung beim unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln.

Verfahrensgang

AG Minden (Entscheidung vom 11.05.2004)

Tenor

Das angefochtene Urteil wird im Rechtsfolgenausspruch mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts - Schöffengericht - Minden zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird als offensichtlich unbegründet verworfen.

Gründe

I.

Das Amtsgericht Minden hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt.

Gegen das in seiner Anwesenheit verkündete Schreiben hat der Angeklagte mit am 18.05.2004 bei dem Amtsgericht eingegangenem Schreiben seines Verteidigers vom selben Tage Rechtsmittel eingelegt und das Rechtsmittel nach Urteilszustellung an den Verteidiger am 03.06.2004 mit am 05.07.2004 bei dem Amtsgericht eingegangenem weiteren Schreiben als Revision bezeichnet und mit der Verletzung sachlichen Rechts in allgemeiner Form begründet.

II.

Die Überprüfung des angefochtenen Urteils hat hinsichtlich des Schuldspruchs keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben, § 349 Abs. 2 StPO.

III.

Zum Rechtsfolgenausspruch hat das Rechtsmittel dagegen einen zumindest vorläufigen Erfolg.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat in ihrer Stellungnahme vom 08.10.2004 insoweit Folgendes ausgeführt:

"Die (Sprung-)Revision des Angeklagten ist rechtzeitig eingelegt und form- und fristgerecht begründet worden.

Sie hat auch, soweit sie sich gegen den Rechtsfolgenausspruch richtet, Erfolg. Die Darlegungen des Landgerichts zur Strafzumessung halten der auf die Sachrüge vorzunehmenden rechtlichen Überprüfung nicht Stand.

Es ist zwar grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters, die für die Strafzumessung wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsgerichts in die Strafzumessung ist grundsätzlich nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind oder wenn das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt (BGHSt 34, 345, 349).

Nach § 46 Abs. 3 StGB dürfen bei der Strafzumessung Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestands sind, nicht berücksichtigt werden. Ein Grund für diese Gesetzesregelung liegt darin, dass diese Umstände es sind, die den Gesetzgeber bei der Aufstellung des Strafrahmens geleitet haben und daher auf der ganzen Breite dieses Rahmens bereits berücksichtigt sind und vorausgesetzt werden. Sie können daher nicht dazu helfen, die einzelne tatgerechte Strafe innerhalb dieses Rahmens zu bestimmen (BGHSt 37, 153, 154 m.w.N.).

Soweit das Amtsgericht strafschärfend berücksichtigt hat, dass der Angeklagte die Tat selbst initiiert habe, indem er Kontakt zu dem Zeugen Z. gesucht habe, verstößt dies gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB.

Das Fassen eines Tatentschlusses und die Durchführung der Tat in eigener Initiative ist der Normalfall der Tatbestandsverwirklichung und darf daher nicht strafschärfend berücksichtigt werden.

Das Gleiche gilt, soweit das Amtsgericht strafschärfend gewürdigt hat, dass der Angeklagte die Tat aus rein finanziellen Gründen und eigennützigen Motiven begangen habe.

Unter den Begriff des Handeltreibens fällt jede eigennützige und auf Umsatz ausgerichtete Tätigkeit. Dabei ist als eigennützig ein solches Handeln anzusehen, das von einem Streben nach Gewinn beherrscht wird oder dem Täter einen sonstigen irgendwie gearteten persönlichen Vorteil vermittelt. Jede auf Erzielung von Umsatz angelegte wirtschaftliche Tätigkeit beinhaltet denknotwendig auch eine Gewinnerzielungsabsicht, ohne dass es darauf ankommen kann, ob es sich um eine erlaubte geschäftliche Tätigkeit handelt oder nicht. Demgemäss ist ein normales Gewinnstreben als subjektives Element dem gesetzlichen Tatbestandsmerkmal des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln immanent. Im Übrigen ist die Feststellung eines konkreten Eigeninteresses als Abgrenzungskriterium eine wesentliche Voraussetzung für die Annahme jeder Form von Täterschaft. Ohne Eigennutz käme insoweit allenfalls eine Verurteilung wegen Beihilfe zum Handeltreiben in Betracht. Auch dies zeigt, dass ein eigennütziges und damit von einem normalen Gewinnstreben geleitetes Vorgehen nicht als strafschärfender Gesichtspunkt im Rahmen der Strafzumessung verwertet werden darf (OLG Düsseldorf, StV 1994, 23; BGHR, BtMG § 29 Strafzumessung 31).

Schließlich hat das Amtsgericht auch zu Unrecht strafschärfend ins Gewicht fallen lassen, dass der Angeklagte unter Ausnutzung der Suchterkrankung der Endabnehmer und Konsumenten gehandelt habe. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts konnten die Betäubungsmittel bei der durch die Polizei observierten Übergabe sichergestellt werden und gelangten daher nicht in den Handel, so dass ein Verkauf des Haschisch ...