Rechtliche Due Diligence bei Mittelstandstransaktionen (GmbHStB 2023, Heft 12, S. 384)

Aktuelle Trends

[Ohne Titel]

Dr. Michael Watzl, RA^[*]

Due Diligence-Prüfungen sind im Wesentlichen standardisierte Prozesse, die jeweils mit Blick auf die konkrete Transaktion und das Zielunternehmen leicht abgewandelt durchgeführt werden. Die Marktstandards sind indes nicht statisch, sondern werden regelmäßig durch aktuelle wirtschaftliche, politische und rechtliche Entwicklungen beeinflusst und ergänzt. Dieser Beitrag stellt überblicksartig einige aktuelle Trends aus der Due Diligence-Praxis mit besonderem Fokus auf Mittelstandstransaktionen vor.

[*] BRL Boege Rohde Luebbehuesen PartG mbB, Hamburg.

I. Aktuelle Bezugspunkte

Rechtsprechung zu M&A-Transaktionen ergeht – nicht zuletzt vor dem Hintergrund weit verbreiteter Schiedsklauseln in der Vertragsdokumentation – vergleichsweise selten. Im Jahr 2023 fanden gleich zwei Gerichtsentscheidungen mit Transaktionsrelevanz viel Beachtung:

• So setzte sich der BGH mit vorvertraglichen Aufklärungspflichten und insbesondere der Offenlegung von Informationen im Datenraum in der Due Diligence-Phase auseinander (BGH v. 15.9.2023 – V ZR 77/22, MDR 2023, 1376 = GmbH-StB 2023, 345 [Watzl]).
• Das OLG Frankfurt entschied zum Vergütungsanspruch von M&A-Beratern nach Ende des Beratungsvertrags bei überschaubarer Entfaltung von Tätigkeiten in der Due Diligence-Phase einer Transaktion (OLG Frankfurt v. 16.2.2023 – 1 U 311/20, GmbHR 2023, 443 = GmbH-StB 2023, 207 [Watzl]).

Die Rechtsprechung reiht sich ein in eine Reihe von aktuellen Themen und Entwicklungen, die im Rahmen von Due Diligence-Prüfungen bei M&A-Transaktionen zu beachten sind.

Dieser Beitrag gibt einen Überblick über verschiedene aktuelle Themen für die Due Diligence-Praxis. Ausgehend von einer überblicksartigen Darstellung der Grundzüge der Due Diligence im Rahmen von Mittelstandstransaktionen

• werden zunächst die beiden vorgenannten Entscheidungen kurz erläutert.
• Im Anschluss werden einige aktuelle Trends aus der Praxis von Due Diligence-Prüfungen beleuchtet.

II. Zur Due Diligence

Due Diligence bedeutet "gebotene Sorgfalt". Zu verstehen ist unter einer Due Diligence-Prüfung die für die jeweilige Transaktion angemessene, notwendige und erforderliche Prüfung des Zielunternehmens und von dessen Geschäftsbetrieb. Zu unterscheiden ist zwischen

• der Käufer Due Diligence und
• der Verkäufer Due Diligence.

1. Gegenstand der Due Diligence

Die Due Diligence umfasst regelmäßig folgende Bereiche:

• die rechtliche Prüfung (Legal Due Diligence; umfasst bei Mittelstandstransaktionen in der Regel vor allem gesellschaftsrechtliche Verhältnisse, Finanzierungsverträge, wesentliche kommerzielle Verträge mit den wichtigsten Kunden und Lieferanten sowie Rahmenverträge, arbeitsrechtliche Verhältnisse, geistiges Eigentum und IT, Immobilienrecht [Grundstückseigentum oder Miet-/Pachtverträge] sowie allgemeine rechtliche Risiken wie z.B. Rechtstreitigkeiten)
• die betriebswirtschaftliche Prüfung (Financial Due Diligence)
• die steuerliche Prüfung (Tax Due Diligence)
• die Prüfung von Marktumfeld und Positionierung (Commercial Due Diligence)
• die technische Prüfung (inkl. IT-Prüfung, Technical Due Diligence)
• die regulatorische Prüfung (inkl. ESG-Prüfung^[1], Compliance Due Diligence)
• die umweltbezogene Prüfung (Environmental Due Diligence).

[1] S. dazu die Ausführungen unter IV 2.

2. Umfang, Tiefe, einschlägige Prüfungsgegenstände

Der Umfang, die Tiefe sowie einschlägige Prüfungsgegenstände (Scope) sind mannigfaltig und hängen maßgeblich ab von

• dem Transaktionsvolumen,
• der Geschäftstätigkeit des Zielunternehmens, aber auch
• der Notwendigkeit einer Akquisitionsfinanzierung (Prüfung des Due Diligence-Berichts durch die Bank),
• der möglichen Einschaltung einer W & I-Versicherung (Warranty und Indemnity-Versicherung) (Prüfung des Due Diligence-Berichts durch Broker und Versicherer) oder
• der Käuferkonstellation (Alleingesellschafter-Geschäftsführer vs. angestellte Geschäftsführung).

Beraterhinweis Der Scope sollte vor Beginn der Prüfung zwischen Käufer und Berater

• ausdrücklich besprochen und
• schriftlich festgehalten

werden. Regelmäßig entwickelt sich der Scope i.R.d. Prüfung indes dynamisch und wird angepasst. Auch bei solchen Anpassungen ist es hilfreich, diese schriftlich festzuhalten, um das gemeinsame Verständnis und den entstehenden Aufwand zu dokumentieren.

3. Käufer Due Diligence

Die Due Diligence-Prüfung des Käufers soll es dessen Entscheidungsträgern ermöglichen, im Rahmen einer Risiko- und Chancen-Analyse zu bestimmen, ob die Transaktion als solche verfolgt werden soll und – falls diese Frage positiv beantwortet wird – in welchem Rahmen dies erfolgen soll.

Ziel des Käufers i.R.d. Käufer Due Diligence ist es regelmäßig, zu ermitteln,

• welcher Kaufpreis eine angemessene Gegenleistung für das Zielunternehmen ist;
• welche Transaktionsstruktur optimal ist;
• welche Risiken bestehen im Zielunternehmen und im Zusammenhang mit der angestrebten Transaktion und wie mit diesen in der Transaktionsdokumentation (Kaufpreis(-komponenten), Vollzugsbedingungen, Freistellungen, Verjährung, Haftungshöchstbeträge) umzugehen ist;
• welche Verbesserungsmöglichkeiten bestehen im Zielunternehmen und welche Maßnahmen im Zeitraum nach Vollzug der Transaktion (Po...