Rechtsfragen der Mitarbeiterkontrolle / 3.2 Verbotene Beweismittel

Es gibt keine gesetzliche Vorschrift, die regelt, ob Beweismittel, die unter Verletzung des geltenden Rechts beschafft worden sind, im Zivil- oder Arbeitsgerichtsprozess zugunsten der beweisbelasteten Partei verwertet werden dürfen. Daher nimmt die überwiegende Ansicht an, dass rechtswidrig erlangte Beweismittel weder generell verwertbar noch absolut unverwertbar sind.^[1] Es ist jeweils eine Frage des Einzelfalls, ob der Schutzzweck der Norm, die durch die Art und Weise der Beweisgewinnung verletzt worden ist, insbesondere das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers, ein Beweisverwertungsverbot als prozessuale Sanktion gebietet. Die Rechtsprechung hat bisher in folgenden Fällen ein Beweisverwertungsverbot für rechtswidrig erlangte Beweismittel angenommen:^[2]

• Tonbandaufzeichnungen nicht öffentlich geführter Gespräche, die ohne Kenntnis des Gesprächspartners angefertigt worden sind.^[3]
• Aussagen über den Inhalt eines Telefongesprächs, das ein Dritter mit Einverständnis eines der Gesprächspartner ohne Kenntnis des anderen heimlich über eine in den Telefonapparat serienmäßig integrierte Mithöreinrichtung belauscht hat.^[4] Ebenso, wenn der Dritte durch zielgerichtetes Handeln eines der Gesprächspartner ohne Kenntnis des anderen heimlich den Inhalt des Gesprächs mitgehört hat. Nicht aber, wenn der Dritte zufällig das Gespräch mithört (z. B. aufgrund der hohen Lautstärke des Telefonapparats).^[5]
• Heimlich angefertigte Videoaufnahmen, die nicht durch überwiegende schutzwürdige Arbeitgeberinteressen gerechtfertigt^[6] oder die nach datenschutzrechtlichen Vorschriften unzulässig sind.^[7]
• Ermittlungsergebnisse, die bei einem nicht gerechtfertigten Detektiveinsatz erlangt worden sind.^[8]
• Erkenntnisse, deren Offenbarung gegen die Schweigepflicht bestimmter Berufsgruppen (z. B. Rechtsanwälte oder Ärzte) verstoßen würde.^[9]
• Das Ergebnis einer DNA-Analyse, die ohne Kenntnis und Einwilligung des Betroffenen erhoben wurde.^[10]
• Auch bei unzulässigen Maßnahmen der Telefon-, E-Mail- oder Internetüberwachung kann sich ein Beweisverwertungsverbot ergeben.^[11] Allerdings kann auch bei zugelassener Privatnutzung ein Verwertungsverbot ausscheiden, wenn ein konkreter Missbrauchsverdacht vorliegt und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt ist.^[12] Das BAG hat auch klarstellend betont, dass eine zulässige Überwachungsmaßnahme, konkret eine zulässige offene Videoüberwachung in einem Einzelhandelsgeschäft, nicht durch Zeitablauf zu einem Verbot der Auswertung und Verwertung der erhaltenen Überwachungsdaten führt.^[13]
• Heimliche Kontrolle eines dem Arbeitnehmer persönlich zugeordneten Spinds bei Diebstahlverdacht, die nach datenschutzrechtlichen Vorschriften unzulässig ist.^[14]

Die prozessuale Unverwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweismittel kann auch zu einem Verwertungsverbot für die mittelbar durch das rechtswidrige Beweismittel gewonnenen Erkenntnisse führen (sog. "Früchte vom verbotenen Baum"). So dürfen z. B. Dritte, denen eine unzulässige heimliche Tonbandaufnahme oder Videoaufzeichnung vorgespielt worden ist, im Prozess nicht als Zeugen vernommen werden.^[15] Auch ein mithilfe unzulässiger Beweismittel erlangtes Geständnis des Arbeitnehmers darf im Prozess nicht verwertet werden.^[16]

Ob ein Beweisverwertungsverbot auch dann gilt, wenn der Arbeitgeber die Mitarbeiterüberwachung unter Verstoß gegen die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 6 BetrVG vornimmt, ist bisher noch nicht in jeder Hinsicht höchstrichterlich entschieden. Das BAG^[17] hat die prozessuale Verwertbarkeit der Ergebnisse einer ohne die erforderliche Zustimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG durchgeführten heimlichen Videoüberwachung von Arbeitnehmern jedenfalls für den Fall bejaht, dass der Betriebsrat der Verwendung des Beweismittels und der darauf gestützten Kündigung zugestimmt hat. In dem entschiedenen Fall war die Videoüberwachung zudem materiell gerechtfertigt, hat also keinen unzulässigen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des betroffenen Arbeitnehmers bewirkt. Damit ist bei einer Genehmigung des Betriebsrats eine Verwertung des Beweises oftmals zulässig. Ebenso hat das BAG in dem Verstoß gegen eine Betriebsvereinbarung zu Personenkontrollen kein Verwertungsverbot gesehen.^[18]

Für die Praxis ist zu beachten, dass das BAG in neuerer Rechtsprechung prozessual zwischen einem "Sachvortragsverbot" und einem "Beweisverwertungsverbot" unterscheidet; dies wirkt sich im Gerichtsverfahren unterschiedlich aus, je nachdem, ob und wie der Arbeitnehmer einen bestimmten Sachvortrag des Arbeitgebers zu den Ergebnissen einer Kontrolle bestreitet.^[19]

[1] So BAG, Urteil v. 29.6.2023, 2 AZR 296/22, NZA 2023 S. 1105; BAG, Urteil v. 27.7.2017, 2 AZR 681/16, NZA 2017 S. 1327; BAG, Urteil v. 20.6.2013, 2 AZR 546/12, NZA 2014 S. 143, 145; BAG, Urteil v. 13.12.2007, 2 AZR 537/06, NZA 2008 S. 1008, 1010 f.; vgl. dazu auch Lunk, NZA 2009, S. 457, 459 ff. m. w. N.; Fuhlrott, NZA 2017, S. 1308, 1310.

[2] Vgl. auch MAH ArbR – Dendorfer-Ditges...