Sauer, SGB III § 151 Bemessungsentgelt / 2.4 Besondere Arbeitsentgelte

2.4.1 Kurzarbeitergeld und Leistungen zur Vermeidung von Saison-Kurzarbeitergeld

Rz. 33

Während eines Zeitraums mit Kurzarbeit wird das versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis nicht unterbrochen (§ 24 Abs. 3). Dem Grundsatz der Bemessung folgend, dass insbesondere Zeiten eines Beschäftigungsverhältnisses in die Bemessung eingehen sollen, musste der Gesetzgeber auch für diese Zeiten, für die erzieltes oder zu beanspruchendes Arbeitsentgelt nicht oder nicht in vollem Umfang für die Bemessung zur Verfügung steht, eine angemessene Lösung finden. Diese besteht nach Abs. 3 Nr. 1 darin, den Arbeitslosen im Grundsatz so zu stellen, als habe es keine Kurzarbeit gegeben. Es wird also das Arbeitsentgelt der Bemessung zugrunde gelegt, das der Arbeitslose in der Zeit des tatsächlichen Bezugs von Kurzarbeitergeld ohne den Arbeits- und Entgeltausfall erzielt hätte. Das gilt auch für den Bezug von Transfer-Kurzarbeitergeld, seit 1.4.2012 nach Maßgabe der §§ 110, 111 (LSG Schleswig-Holstein, Beschluss v. 15.3.2011, L 3 B 49/10 AL) und alle weiteren Formen des Kurzarbeitergeldes, auch vertraglich vereinbarter Leistungen zur Vermeidung von Saison-Kurzarbeitergeld. Als ausgefallenes Arbeitsentgelt sind bei Bezug von Transfer-Kurzarbeitergeld die im Vergleich zum Arbeitsverhältnis beim vorherigen Arbeitgeber ggf. veränderten Vertragsbedingungen im Verhältnis zur Transfergesellschaft zu berücksichtigen. Die Grundregel für die Bemessung gilt auch, wenn schon der letzte Tag des letzten versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses vor der Entstehung des Anspruchs keine reguläre Beschäftigung wiedergibt, sondern eine versicherungspflichtige Zeit mit Bezug von Transfer-Kurzarbeitergeld. Dann ist letztlich auch für die Bemessung das ausgefallene Arbeitsentgelt ohne Arbeitsausfall und Mehrarbeit heranzuziehen und nicht etwa das davor beim früheren Arbeitgeber erzielte Arbeitsentgelt (BSG, Urteil v. 6.3.2013, B 11 AL 1/12 R). Mit der Berücksichtigung des ausgefallenen Arbeitsentgeltes werden Nachteile bei der Bemessung des Alg vermieden, die allein dadurch entstehen, dass Kurzarbeitergeld eine Sozialleistung ist, die ausgefallenes Arbeitsentgelt teilweise, nach gesetzgeberischer Zielsetzung in angemessenem Umfang ersetzt. Für Zeiten des Bezuges von Kurzarbeitergeld ist zu beachten, dass der Bemessung des Alg ggf. Mehrarbeitsvergütung einschließlich der versicherungspflichtigen Zuschläge zugrunde zu legen ist. Allerdings ist die Berücksichtigung einer hypothetischen Mehrarbeitsvergütung für nicht tatsächlich geleistete, sondern lediglich ohne Arbeitsausfall angefallene Mehrarbeitsstunden ausgeschlossen.

Rz. 33a

Die 2. Variante in Abs. 3 Nr. 1 bezieht sich auf Tarifverträge oder einzelvertragliche Regelungen. Ein Anspruch auf Saison-Kurzarbeitergeld besteht unter anderem nur bei erheblichem Arbeitsausfall (§ 101 Abs. 1 Nr. 2), außerdem darf er nicht vermeidbar sein (§ 101 Abs. 5 Satz 1). Wurden seit der letzten Schlechtwetterzeit Arbeitszeitguthaben, die nicht mindestens ein Jahr bestanden haben, zu anderen Zwecken als zum Ausgleich für einen verstetigten Monatslohn, also z. B. zum Ausgleich bei witterungsbedingtem Arbeitsausfall aufgelöst, gelten im Umfang der aufgelösten Arbeitszeitguthaben Arbeitsausfälle als vermeidbar (§ 101 Abs. 5 Satz 3). Damit wird die arbeitsförderungsrechtliche Obliegenheit zur Schadensverhinderung konkretisiert. Einerseits soll über bestehende Arbeitszeitguthaben nicht zulasten der Sozialversicherung disponiert werden können. Lösen Arbeitgeber und Arbeitnehmer Arbeitszeitkonten außerhalb der Schlechtwetterzeit auf, verhalten sie sich andererseits nicht vorausschauend und kommen ihrer Obliegenheit nicht nach. Folglich kann in einem entsprechenden Umfang Saison-Kurzarbeitergeld nicht geleistet werden. Daran knüpft Abs. 3 Nr. 1 an. Wird nämlich ein Arbeitszeitguthaben aufgebaut, dass bei erheblichem Arbeitsausfall in der Schlechtwetterzeit aufgelöst werden kann, wird dadurch gerade Saison-Kurzarbeitergeld vermieden. Im Grundsatz unterscheidet allerdings die Vorschrift nicht nach Arten von Kurzarbeitergeld. Ein rechtlicher Mangel ist nicht darin zu sehen, dass ein für das Transfer-Kurzarbeitergeld zugrunde zu legendes Arbeitsentgelt zu berücksichtigen ist, wenngleich dies früheres Recht nicht vorgesehen hat (BSG, Urteil v.4.7.2012, B 11 AL 9/11 R).

Rz. 33b

Der Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV) regelt dazu ab 1.6.2006, dass der Lohnanspruch entfällt, wenn die Arbeitsleistung entweder aus zwingenden Witterungsgründen oder in der gesetzlichen Schlechtwetterzeit aus wirtschaftlichen Gründen unmöglich wird. Nur soweit der Lohnausfall in der gesetzlichen Schlechtwetterzeit nicht durch die Auflösung von Arbeitszeitguthaben ausgeglichen werden kann, ist der Arbeitgeber verpflichtet, mit der nächsten Lohnabrechnung das Saison-Kurzarbeitergeld in der gesetzlichen Höhe zu zahlen.

Rz. 33c

Durch Betriebsvereinbarung oder, wenn kein Betriebsrat besteht, durch einzelvertragliche Vereinbarung kann für einen Zeitraum von 12 zusammenhängenden Lohnabrechnungszeiträumen (12-monatiger...