Sauer, SGB III § 296 Vermittlungsvertrag zwischen Vermit ... / 2 Rechtspraxis

2.1 Vermittlungsvertrag

Rz. 3

Die Tätigkeit als privater Arbeitsvermittler wirft verschiedene Probleme auf, die sich aus den Verflechtungen des Arbeitsvermittlers ergeben können. Zunächst dürfte ein privater Arbeitsvermittler nicht zugleich ein bei der Agentur für Arbeit hauptberuflich beschäftigter Arbeitsvermittler sein. Eine entsprechende Nebentätigkeit dürfte mit der Ausübung der übertragenen Tätigkeit nicht vereinbar sein und deshalb nicht genehmigt werden. Eine weitere Verflechtung kann sich daraus ergeben, dass der private Arbeitsvermittler an den eigenen Betrieb oder ein Unternehmen vermittelt, an dem er maßgeblich beteiligt ist. Da die Tätigkeit als privater Arbeitsvermittler einer Maklertätigkeit vergleichbar ist und ein Vergütungsanspruch nur entstehen kann, wenn der Arbeitsvermittler den Arbeitnehmer nicht nur nachweist, sondern auf seine Aktivitäten das Zustandekommen des Arbeitsvertrags zurückzuführen ist, kommt es darauf an, ob der Arbeitsvermittler seiner Tätigkeit aufgrund der Verflechtungen noch unabhängig und objektiv nachkommen kann (vgl. BSG, Urteil v. 6.5.2008, B 7/7a AL 8/07 R). Ist dies der Fall, spielt die Verflechtung nur eine untergeordnete Rolle und steht einem Vergütungsanspruch nicht entgegen. Andernfalls entfällt der Vergütungsanspruch aufgrund echter Verflechtung, weil der Arbeitsvermittler entsprechend einer Konzernbindung mit Beherrschungsvertrag die Tätigkeit als Arbeitsvermittler nicht mehr i. S. d. Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 ausführen kann, es mangelt insbesondere an der eigenverantwortlichen selbstständigen Tätigkeit (vgl. BSG, Urteil v. 6.4.2006, B 7a AL 56/05 R). Jedenfalls muss der Vermittlungsvertrag vor Beginn der Vermittlung abgeschlossen worden sein. Eine spätere schriftliche nach zuvor nur mündlicher Vereinbarung genügt nicht (BSG, Urteil v. 3.5.2018, B 11 AL 11/17 R).

Rz. 4

In der Literatur werden die Vorschriften des BGB über den Maklervertrag für anwendbar gehalten. Dem entsprechen die Abhängigkeit der Provision vom erfolgreichen Handeln des Vermittlers, die Freiheit des Arbeitsuchenden in seiner Eigenschaft als Auftraggeber des Vermittlers und der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen der Tätigkeit des Arbeitsvermittlers und dem Abschluss des Arbeitsvertrages zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitsuchenden. Nach der Rechtsprechung des BSG ist zur Auslegung des Rechtsbegriffs der Vermittlung und Konkretisierung der Vermittlungstätigkeit im Ansatz von dem gleichen Vermittlungsbegriff auszugehen wie im Rahmen des § 652 BGB. Zum Abschluss von Dienstverträgen vgl. § 655 BGB. Darüber hinaus müssen aber auch die Anforderungen an ein Vermittlungsangebot i. S. v. § 35 Abs. 2 erfüllt werden, weil der private Maklervertrag vom öffentlichen Recht dadurch überlagert ist, dass der Vermittler an die Stelle der sonst zuständigen Agentur für Arbeit tritt (BSG, Urteil v. 6.5.2008, B 7/7a AL 8/07 R). Der private Arbeitsvermittler hat mit einem Vergütungsanspruch als erfolgreicher Arbeitsvermittler zugleich einen eigenen öffentlich-rechtlichen Zahlungsanspruch, nicht nur einen übergegangenen Anspruch des Arbeitslosen (LSG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 15.2.2017, L 18 AS 2984/15). Entscheidend für den Vermittlungserfolg ist der Beginn des Beschäftigungsverhältnisses.

Rz. 5

Der Vermittlungsvertrag nach Abs. 1 bedarf der Schriftform. Andernfalls ist er nach § 297 Nr. 1 unwirksam. Dazu bedarf es einer eigenhändigen Unterzeichnung, bei einem Vertrag in elektronischer Form ist eine qualifizierte elektronischer Signatur nach dem Signaturgesetz erforderlich.

Rz. 6

Wird im Vermittlungsvertrag die Höhe der Vergütung angegeben und überschreitet diese die zulässige Höhe, ist der Vertrag nach § 297 Nr. 1 unwirksam. Ist keine Vergütung angegeben, ist der Vertrag wirksam. Es genügt, wenn auf die zulässige Höchstgrenze Bezug genommen wird, um später Anspruch auf die Vergütung zu erheben. Wird die Vergütung in dem Vermittlungsvertrag nicht angesprochen, kann der Arbeitsvermittler auch keine Vergütung verlangen. Eine zusätzliche Erstattung von Aufwendungen sieht § 296 nicht vor, sie darf insbesondere auch nicht vom Arbeitsuchenden verlangt werden (vgl. insbes. Abs. 1 Satz 3). Davon zu unterscheiden ist das Verlangen, eine rückzahlbare Kaution zu hinterlegen. Darin liegt keine unzulässige Forderung oder Entgegennahme einer Vergütung (BSG, Urteil v. 6.4.2000, B 11/7 AL 50/99).

Rz. 7

Abs. 1 Satz 3 schließt praktisch aus, dass im Vermittlungsvertrag zusätzliche Leistungen gegen zusätzliche Vergütung vereinbart werden, ohne dass die Vorbereitung und Durchführung der Vermittlung berührt wäre. Zur Durchführung der Vermittlung gehört auch die nachgehende Betreuung, auf die der private Arbeitsvermittler jedenfalls Wert legen wird, wenn davon aufgrund der Zahlungsbedingungen aus dem Aktivierungs- und Vermittlungsgutschein nach § 45 Abs. 6 ein Teil seiner Vergütung abhängen kann. Den Vertragsparteien kann daher nicht geraten werden, Zusatzleistungen zu vereinbaren, die sich nicht eindeutig von der Vermittlungstätigkeit abgrenzen la...