Sauer, SGB III § 36 Grundsätze der Vermittlung / 2.2 Diskriminierende Einschränkungen durch den Arbeitgeber (Abs. 2)

Rz. 13

Abs. 2 greift Diskriminierungsverbote aus Art. 3 Abs. 3 GG auf. Jegliches diskriminierende Element oder Merkmal eines Stellenangebotes ist bei der Vermittlungstätigkeit unberücksichtigt zu lassen, es sei denn, die jeweils in der Vorschrift benannten Tatbestände liegen vor, insoweit darf die Agentur für Arbeit dann unter Berücksichtigung der Bedingungen des Stellenangebotes vermitteln. Im Übrigen muss die Agentur für Arbeit das Diskriminierungsverbot beachten und entsprechende Einschränkungen beim Stellenangebot unberücksichtigt lassen.

Rz. 14

Abs. 2 Satz 1 greift das Geschlecht, das Alter, den Gesundheitszustand und die Staatsangehörigkeit im Wortlaut auf. Diese Aufzählung ist aber nicht abschließend, die Agenturen für Arbeit haben daneben auch ähnliche Merkmale zu beachten. Zu diesen gehört nicht die berufliche Qualifikation, sondern Merkmale wie Rasse, Sprache, Herkunft, Familienstand werden davon erfasst, ebenso aber auch die Eigenschaft als Nichtraucher oder als kinderlose Person. Die Agenturen für Arbeit sind dazu verpflichtet, das jeweilige Diskriminierungsverbot zu beachten, die Beschränkung durch den Arbeitgeber also unberücksichtigt zu lassen.

Rz. 15

Das gilt nicht, wenn die Einschränkungen entsprechend dem Wortlaut des Gesetzes nach der Art der auszuübenden Tätigkeit unerlässlich sind, also insbesondere sachlich begründet sind und die Ausübung der Tätigkeit ansonsten nicht möglich ist. Das ist von der Agentur für Arbeit im Einzelfall zu prüfen und zu bewerten. Dazu gehören z. B. Sachverhalte, bei denen gesundheitliche Faktoren mit Hygieneerfordernissen zusammentreffen, etwa bei Lebensmitteln oder umgekehrt für schwere körperliche Arbeit auf eine uneingeschränkt feststellbare Gesundheit nicht verzichtet werden kann. Dazu kann z. B. auch Schwindelfreiheit bei Arbeiten in der Höhe gehören. Ebenso kann z. B. das Geschlecht relevant für ein Stellenangebot sein, wenn z. B. auf die Mode für ein Geschlecht abgestellt wird (Herrenmode). Die Prüfung ist tätigkeitsbezogen durchzuführen. Deshalb kann z. B. die Beschränkung auf männliche Bewerber beim Stellenangebot eines Herrenfrisörs diskriminierend sein, weil Frauen ebenso Herrenschnitte frisieren können. Zu Parteien, Gewerkschaften und vergleichbaren Vereinigungen vgl. Abs. 2 Satz 3.

Rz. 16

Abs. 2 Satz 2 bezieht sich auf das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG). Dieses bezieht sich im Kontext zu § 36 auf die Bedingungen für den Zugang zu Erwerbstätigkeit sowie für den beruflichen Aufstieg, einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen, und auf die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich Arbeitsentgelt und Entlassungsbedingungen.

Rz. 17

Das AGG benennt ausdrücklich Benachteiligungen, die an das personenbezogene Merkmal der Rasse oder ethnische Herkunft, das Geschlecht, die Religion oder Weltanschauung, eine Behinderung, Lebensalter oder sexuelle Identität als sexuelle Orientierung anknüpfen und sich als ungünstigere Behandlung im Vergleich, auch versteckter Art, oder Belästigung (als sexuelle Belästigung oder in Bezug auf die Würde) offenbaren. Auch die Anweisung zu einer solchen Verhaltensweise ist eine Ungleichbehandlung. Aufgrund dieses Regelungsinhaltes wird das AGG auch als Antidiskriminierungsgesetz bezeichnet. Von den im Wortlaut des AGG aufgenommenen Merkmalen werden das Geschlecht und das Lebensalter bereits in Abs. 2 Satz 1 aufgenommen. Abs. 2 Satz 2 greift die Merkmale Rasse, ethnische Herkunft, Religion oder Weltanschauung, Behinderung und sexuelle Identität auf. Die Vorschrift regelt, dass eine Berücksichtigung von Einschränkungen eines Stellenangebotes in Bezug auf diese Merkmale nur erlaubt ist, soweit dies nach dem AGG zulässig ist. Die Agentur für Arbeit hat also bei Eingang eines Stellenangebotes zu prüfen, ob Einschränkungen in Bezug auf diese personenbezogenen Merkmale gemacht werden und wenn ja, ob diese mit dem AGG in Einklang stehen. Das ist der Fall, wenn der Arbeitgeber diese Einschränkungen nach dem AGG vornehmen darf. Adressat des AGG ist nicht die Agentur für Arbeit, diese hat sich nach Abs. 2 Satz 2 zu richten und den darin enthaltenen Prüfauftrag zu erfüllen. Ergibt sich daraus eine Diskriminierung durch die Einschränkung, wird die Agentur für Arbeit die Vermittlung nicht ablehnen, aber ohne Berücksichtigung der Einschränkung durchführen. Damit stimmt überein, dass im Arbeitsverhältnis Vereinbarungen, die gegen Diskriminierungsverbote verstoßen, unwirksam sind.

Rz. 18

Der Arbeitgeber kann einwenden, dass die Ungleichbehandlung im Einzelfall gerechtfertigt ist, etwa, um eine bestehende Diskriminierung zu beseitigen. Ungleichbehandlungen sind auch dann erlaubt, wenn ein geächtetes Merkmal nicht den wirklichen Grund für die Ungleichbehandlung abbildet. So kann es zulässig sein, Bewerber wegen mangelnder Deutschkenntnisse nicht einzustellen, obwohl von solchen Praktiken vorwiegend Menschen fremder ethnischer Herkunft betroffen sind.

Rz. 19

Abs. 2 Satz 3 beginnt mit der Formulierung "Im Übrigen" und ...