Sauer, SGB III § 96 Erheblicher Arbeitsausfall / 2.1.3 Nicht Vermeidbarkeit des Arbeitsausfalls (Abs. 1 Satz 1 Nr. 3)

Rz. 22

Nach Abs. 1 Nr. 1 ist ein Arbeitsausfall nur dann erheblich, wenn er nicht vermeidbar ist. Das Kriterium der Unvermeidbarkeit soll nach der Gesetzesbegründung vor ungerechtfertigter Inanspruchnahme des Kug durch die Betriebe schützen und die Verlagerung des Beschäftigungsrisikos auf die Bundesagentur für Arbeit verhindern. Mit Nr. 3 wird das grundsätzlich vom Arbeitgeber zu tragende Wirtschafts- und Betriebsrisiko von dem Risiko kurzfristiger konjunktureller Schwankungen infolge allgemeiner Wirtschaftsentwicklungen abgegrenzt, welche durch die Zahlung von Kug ausgeglichen werden soll (LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil v. 21.10.2014, L 7 AL 16/13). Der Arbeitsausfall von Arbeitnehmern in einem Betrieb der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung ist branchenüblich; er gilt deshalb regelmäßig als vermeidbar, so dass kein Kug gezahlt werden kann (BSG, Urteil v. 21.7.2009, B 7 AL 3/08 R).

Rz. 23

Voraussetzung für die Unvermeidbarkeit des Arbeitsausfalls ist, dass ein objektiv feststellbares Ereignis eintritt, das auch durch die äußerste, nach den Umständen des Falles gebotene Sorgfalt des Arbeitgebers oder seiner Mitarbeiter nicht abzuwenden war (BSG, Urteil v. 29.10.1997, 7 Rar 48/96; Kühl, in: Brand, SGB III, § 96 Rz. 23; Bieback, in: Gagel, SGB III, § 96 Rz. 39). Es muss sich um ein von außen kommendes, vom Arbeitgeber nicht hinreichend beeinflussbares Ereignis handeln (Bieback, a. a. O., Rz. 40). Beispielsfälle unabwendbarer Ereignisse sind exemplarisch in Abs. 3 aufgezählt. Darüber hinaus liegt in folgenden Fällen ein unabwendbares Ereignis vor: Brand, Explosion, Epidemien, Tierseuchen, Verkehrsunfälle (vgl. Bieback, a. a. O., Rz. 58).

Rz. 24

Der Arbeitsausfall ist nur dann „unvermeidbar, wenn alle Maßnahmen ergriffen worden, um die Kurzarbeit zu verhindern. Diese Verpflichtung gilt gleichermaßen für den Arbeitgeber, den Betriebsrat und die betroffenen Arbeitnehmer (Bieback, in: BeckOK SGB III, § 96 Rz. 23). Unterlässt es der Betrieb, geeignete und wirtschaftlich zumutbare Maßnahmen durchzuführen, die den Arbeitsausfall mit Wahrscheinlichkeit abgewendet hätten, kommt die Gewährung von Kug nicht in Betracht. Unzumutbar wäre es für den Arbeitgeber, wenn durch eine Maßnahme die kurzfristige Liquidität des Arbeitgebers gefährdet ist (z. B. durch Vorfinanzierung von Minusguthaben). In den Fachlichen Weisungen der BA (Stand: 12/2018) werden zur Vermeidung des Arbeitsausfalls folgende Maßnahmen beschrieben:

• Arbeit auf Lager, soweit dies räumlich und wirtschaftlich vertretbar ist,
• Rechtzeitige und ausreichende Beschaffung von Rohstoffen oder von Heiz- oder Betriebsstoffen,
• wirtschaftlich zumutbare Umstellung auf andere Energiequellen oder Transportwege (z. B. Schiene statt Straße) bei Heiz- oder Betriebsstoffmangel,
• Umsetzung der Kurzarbeiter in andere vollarbeitende Betriebsabteilungen, soweit die arbeitsrechtlich und betriebstechnisch möglich ist,
• Aufräumungs-, Instandsetzungs- oder Füllarbeiten.

Dagegen ist die Freistellung von Arbeitnehmern,

• die als Zeitarbeitnehmer im kurzarbeitenden Betrieb beschäftigt sind bzw.
• das Auslaufen von befristeten Beschäftigungsverhältnissen

nicht einzufordern.