Schwarz/Pahlke, AO § 13 Ständiger Vertreter / 2 Begriff des ständigen Vertreters (Satz 1)

Rz. 5

Ein ständiger Vertreter ist eine Person, die nachhaltig die Geschäfte eines Unternehmens besorgt und dabei dessen Sachweisungen unterliegt. Ständiger Vertreter kann eine natürliche oder juristische Person, aber auch eine nichtrechtsfähige Personenvereinigung sein, wenn sie im Rechtsverkehr handlungsfähig ist (wie eine Personenhandelsgesellschaft).

Besondere Geschäftseinrichtungen braucht der ständige Vertreter nicht zu unterhalten; hierdurch unterscheidet sich § 13 AO vom Begriff der Betriebstätte in § 12 AO.^[1] Auch wenn keine ständige Anwesenheit des ständigen Vertreters in dem Staat erforderlich ist^[2], ist zumindest eine physische Präsenz notwendig. Anderenfalls fehlt es an der erforderlichen Verknüpfung mit dem Staatsgebiet, die eine beschränkte Steuerpflicht rechtfertigen kann.

Rz. 5a

Der ständige Vertreter muss eine von dem Unternehmer verschiedene Person sein; er muss "für eine andere Person", den Unternehmer, tätig sein. Insofern ist es nicht konsequent , wenn die Finanzverwaltung auch Arbeitnehmer mit Vollmachten als ständige Vertreter ansehen will. Hier wird nicht für eine andere Person gehandelt. Dabei kann ein ständiger Vertreter auch eine Gesellschaft sein. Für die Vertretereigenschaft ist es unbeachtlich , wenn der ständige Vertreter zum selben Konzern gehört und somit i. S. d. § 1 AStG eine nahe stehende Person ist. Auch Tochter- oder Schwestergesellschaften im Konzern können daher ständige Vertreter sein.^[3] Soweit der Unternehmer selbst tätig ist, ist die Einhaltung der Voraussetzungen fraglich. Zum Teil wird die Auffassung vertreten, dass bei einer zivilrechtlichen Qualifikation des Organhandels das Handeln der Organe der juristischen Person wie Eigenhandeln zuzurechnen ist. Der Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft sollt daher regelmäßig nicht "ständiger Vertreter" seiner Kapitalgesellschaft; sein Handeln als Organ ist Handeln der Kapitalgesellschaft, und damit nicht Handeln "für einen anderen".^[4] Richtiger Auffassung nach ist § 13 AO jedoch nach steuerrechtlichen Maßstäben auszulegen. Es kann daher nicht darauf ankommen, ob ein Vertreter zugleich als Organ mit Geschäftsführungsaufgaben betraut ist oder nicht. Auch ein Organ kann Geschäfte i. S. v. § 13 AO besorgen und die in Satz 2 genannten Regelbeispiele erfüllen.^[5]

"Vertreter" ist nicht im juristischen Sinn zu verstehen als Person, die im Namen und für Rechnung des Unternehmers handelt; es genügt Handeln für Rechnung des Unternehmers. Typischerweise können auch Handelsvertreter und Angestellte als ständige Vertreter i. s. d. § 13 Satz 1 AO angesehen werden.

Etwas anderes kann nach der Rechtsprechung allerdings dann gelten, wenn neben der Organstellung eine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht wie z. B. Prokura eingeräumt wird.^[6] Das Sächsische FG stützt seine Ansicht darauf, dass der Vertreter sich bei seinem Tätigwerden auf seine rechtsgeschäftlich eingeräumte Vertretungsmacht und nicht auf seine Organstellung berufen habe. Im Regelfall dürfte eine derartige Unterscheidung allerdings nicht möglich sein. Der Vertreter wird nicht bei jeder einzelnen Handlung offenlegen, ob er als rechtsgeschäftlicher Vertreter oder als Organ handelt. Zudem muss nicht einmal zivilrechtlich Vertretungsmacht gegeben sein^[7], ein bloßes Tätigwerden reicht aus. Grundsätzlich hat die zivilrechtliche Rechtsgrundlage für das Tätigwerden daher keine Auswirkungen. Allerdings kann dies nicht gelten, wenn die zivilrechtliche Qualifikation der Vertretungsmacht Auswirkungen auf die Tatbestandsmerkmale des § 13 AO hat. Sofern zivilrechtlich eine Vertretungsmacht auf der Organstellung des Vertreters beruht, hat dies zur Folge, dass keine sachliche und/oder persönliche Weisungsbefugnis besteht. Dies gilt auch dann, wenn dem Geschäftsführer zusätzlich rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht eingeräumt wird. Daher hat in diesem Fall die Einordnung der Vertretungsmacht als aus der Organstellung herrührend zur Folge, dass kein ständiger Vertreter i. S. d. § 13 AO besteht. Die Tatsache, dass mehrere Personen zur Geschäftsführung bestellt sind, kann an der fehlenden Weisungsbefugnis nichts ändern. Mehrere Geschäftsführer handeln regelmäßig als Kollegen, bei denen keiner Person ein Weisungsrecht gegenüber anderen Personen zukommt.

Daher kann ein Geschäftsführer, auch wenn er Prokura hat, nicht als ständiger Vertreter der Kapitalgesellschaft angesehen werden. Außerdem kann ein Organ nicht "abhängig" sein (vgl. Rz. 8), da niemand vorhanden ist, ihm sachliche und/oder persönliche Weisungen zu erteilen. Auf diese Frage geht das Sächsische FG nicht weiter ein.^[8] Nach Auffassung der Finanzverwaltung können auch Arbeitnehmer ständige Vertreter sein, wenn sie eine entsprechende Vertretungsmacht haben.

"Vertreter" ist nicht im juristischen Sinn zu verstehen als Person, die im Namen und für Rechnung des Unternehmers handelt; es genügt Handeln für Rechnung des Unternehmers. Unter den Begriff des "Vertreters" können daher auch Kommissionäre^[9] fallen.

Rz. 6

Der ständige Vertreter mu...