Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 103 Auskunftsverweigerungsrecht ... / 2.2 Gefahr der Verfolgung

2.2.1 Gefährdeter Personenkreis

Rz. 7

Voraussetzung des Verweigerungsrechts ist, dass aus der Auskunftserteilung die Verfolgungsgefahr für den Auskunftspflichtigen oder einen seiner Angehörigen besteht. Angehörige i. d. S. sind die in § 15 AO aufgeführten Personen.

2.2.2 Gefahr

Rz. 8

Die Gefahr der Verfolgung muss sich aus der Auskunftserteilung ergeben. Diese Kausalität liegt nicht vor, wenn die die Verfolgungsgefahr begründenden Umstände ohnehin bekannt und nicht bestritten sind.^[1]

Die Gefahr der Verfolgung besteht in der Möglichkeit der Einleitung oder Durchführung eines Verfahrens mit Zielrichtung der Ahndung. Voraussetzung eines solchen Verfahrens ist, dass ein entsprechender Tatverdacht entstehen oder verfestigt werden kann, d. h., dass tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit in Erscheinung treten bzw. erhärtet werden.^[2] Es ist nicht erforderlich, dass ein Straf- oder Bußgeldverfahren bereits eingeleitet worden ist.^[3]

Rz. 9

Diese Gefahr muss objektiv, nicht nur in der Vorstellung der Auskunftsperson, bestehen.^[4] Hierbei reicht auch eine entfernte Möglichkeit, z. B. die eventuell zulässige Wiederaufnahme eines Strafverfahrens oder nur die Beweiserleichterung für ein bereits anhängiges Verfahren.^[5]

Rz. 9a

Das Auskunftsverweigerungsrecht des § 103 S. 1 AO ist aufgrund des G. v. 17.7.2017^[6] dahin geändert worden, dass § 103 S. 1 AO auch dann eingreift, wenn die Gefahr einer Ordnungswidrigkeit nach Art. 83 DSGVO ^[7] droht. Allerdings ist die Finanzbehörde nach § 32i Abs. 3 AO im Gegenzug berechtigt, gegen eine Entscheidung der Datenaufsichtsbehörde gegenüber der mitwirkungspflichtigen Stelle, die sich künftig auf ein Aussageverweigerungsrecht nach § 103 AO berufen kann, Feststellungsklage zu erheben.^[8]

Rz. 10

Eine Verfolgungsgefahr ist nicht gegeben, wenn eine rechtskräftige Verurteilung wegen der Tat erfolgt ist^[9], ein Strafverfahren bereits rechtskräftig durch Einstellung des Verfahrens abgeschlossen worden ist^[10] oder Rechtfertigungsgründe bzw. schuldbefreiende oder strafausschließende Umstände vorliegen.^[11] Damit entfällt das Auskunftsverweigerungsrecht z. B. bei strafbefreiender Selbstanzeige gem. § 371 AO, bei Schuldunfähigkeit gem. § 19 StGB, bei Verjährung nach §§ 78ff. StGB.^[12]

[1] BFH v. 24.10.1989, VII R 1/87, BStBl II 1990, 198, 200.

[2] § 152 Abs. 2 StPO; s. Erl. bei Nikolaus, in Schwarz/Pahlke, AO/FGO, zu § 397 AO.

[3] BFH v. 24.11.1954, II 231/52 U, BStBl III 1955, 30; Schindler, in Gosch, AO/FGO, § 103 AO Rz. 13; Seer, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 103 AO Rz. 10.

[4] Klein/Rätke, AO, 15. Aufl. 2020, § 103 Rz. 7.

[5] BFH v. 24.11.1954, II 231/52 U, BStBl III 1955, 30.

[6] G. zur Änderung des Bundesversorgungsgesetzes und anderer Vorschriften, BGBl I 2017, 2541.

[7] Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27.4.2016 (Datenschutz-Grundverordnung), ABl EU Nr. L 119, 1, ber. ABl EU Nr. L 314, 72.

[8] BT-Drs. 18/12611, 95.

[9] S. z. B. BFH v. 7.5.2007, X B 167/06, BFH/NV 2007, 1524 unter Verweis auf BGH v. 13.11.1998, StB 12/98, NJW 1999, 1413 für den Fall, dass im strafrechtlichen Rechtsmittelverfahren nur noch zugunsten des Angeklagten über die Strafmilderung zu entscheiden ist.

[10] BFH v. 12.8.2004, VII B 15/04, BFH/NV 2005, 221.

[11] Schuster, in HHSp AO/FGO, § 103 AO Rz. 13.

[12] Seer, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 103 AO Rz. 10.

2.2.3 Straftat oder Ordnungswidrigkeit

Rz. 11

Durch die Auskunftserteilung muss die Verfolgungsgefahr wegen einer zuvor begangenen Straftat oder Ordnungswidrigkeit erwachsen oder verstärkt werden.^[1] Eine Straftat ist eine rechtswidrige und vorwerfbare Handlung oder Unterlassung, die den Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklicht.^[2] Eine Ordnungswidrigkeit ist zunächst gem. §§ 1 Abs. 1, 8 OWiG jede rechtswidrige und vorwerfbare Handlung oder Unterlassung, die den Tatbestand eines Gesetzes verwirklicht, das die Ahndung mit einer Geldbuße zulässt.^[3] Dem gleichgestellt ist nach der Neufassung des § 103 S. 1 AO (ab 25.5.2018) ein Verstoß gegen Art. 83 der in Kraft getretenen DSGVO (dazu Rz. 9a). Es muss sich nach § 103 S. 1 AO nicht um eine steuerrechtliche Zuwiderhandlung (Steuerstraftat^[4] bzw. Steuerordnungswidrigkeit^[5]) handeln.^[6]

Rz. 12

Straf- oder bußgeldrechtlich nicht relevantes Verhalten, das aber dem Auskunftspflichtigen oder seinem Angehörigen "zur Unehre gereichen" würde^[7], rechtfertigt die Auskunftsverweigerung ebenfalls nicht.^[8] Zur Offenbarungspflicht gesetz- oder sittenwidrigen Handelns s. Erl. bei Horn, in Schwarz/Pahlke, AO/FGO, zu § 40 AO.

Auch steuerliche Nachteile in eigenen Steuerangelegenheiten sind nicht ausreichend. Bei steuerlichen Nachteilen für Angehörige der Auskunftsperson kommt ein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 101 AO in Betracht.

[1] BFH v. 21.12.1992, XI B 55/92, BStBl II 1993, 451.

[2] Verbrechen oder Vergehen; s. §§ 1, 11, 12, 13 StGB; s. Erl. bei Webel, in Schwarz/Pahlke, AO/FGO, zu § 369 AO.

[3] Webel, in Schwarz/Pahlke, AO/FGO, § 377 AO Rz. 3.

[4] § 369 AO.

[5] § 377 AO bzw. Art. 83 DSGVO.

[6] Schindler, in Gosch, AO/FGO, § 103 AO Rz. 11.

[7] So § 384 Ab...