Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 123 Bestellung eines Empfangsbe ... / 2.1 Benennungsverfahren (S. 1)

Rz. 3

Beteiligte i. S. d. § 123 AO sind natürliche oder juristische Personen, Personenvereinigungen und Vermögensmassen, die in Inland, EU oder EWR weder Wohnsitz^[1] oder gewöhnlichen Aufenthalt^[2] noch Geschäftsleitung^[3] oder Sitz^[4] haben. Der Beteiligte darf auch objektiv keinen Bezug zum Inland sowie zur EU oder EWR haben.

Das Benennungsverlangen der Behörde ist ein Verwaltungsakt.^[5]

Der Erlass des Benennungsverlangens steht im Ermessen^[6] der Behörde. Er löst eine entsprechende Verpflichtung zur Benennung (nicht nur eine Obliegenheit) aus. Die Erzwingung der Vorlage nach §§ 328ff. AO ist wegen § 123 S. 2 AO ermessensfehlerhaft. Von der Möglichkeit des § 123 AO ist grds. kein Gebrauch zu machen, soweit ein Verwaltungsakt im Ausland unmittelbar zugestellt oder durch einfachen Brief bekannt gegeben werden kann. § 123 AO kommt aber in Betracht, wenn dem Stpfl. in der Vergangenheit wegen Zugangsverweigerung oder bestrittenem Zugang wiederholt nicht mittels einfachen Briefs oder förmlicher Zustellung bekannt gegeben werden konnten.^[7] Das Benennungsverlangen setzt dessen Bekanntgabe voraus. Wendet der Adressat die Nichtbekanntgabe des Benennungsverlangens ein, muss die Behörde den Zugang nach § 122 Abs. 2 2. Halbs. AO^[8] nachweisen. Dies kann gem. § 9 Abs. 1 Nr. 1 VwZG durch Einschreiben mir Rückschein erfolgen.^[9] Bei unbekanntem Aufenthaltsort verbleibt nur die öffentliche Zustellung gem. § 10 VwZG.

Mit Verschaffung der Datenabrufmöglichkeit tritt die Erfüllung – ggf. auch vor Ablauf der gesetzten Frist – ein.^[10]

Rz. 4

Hat der Stpfl. keine Empfangsadresse im Inland, EU oder EWR, und muss also im übrigen Ausland bekannt gegeben werden, hat die Finanzbehörde insgesamt drei verschiedene Möglichkeiten:

• Sie kann nach § 122 Abs. 2 Nr. 2 AO vorgehen.^[11] Dieses Verfahren ist einfach, bietet aber der Behörde keinen sicheren Beweis des Zugangs. Der Stpfl. kann durch einfaches Leugnen des Zugangs die Beweislast der Behörde aufbürden, der diese in der Praxis kaum nachkommen kann.
• Die Behörde kann nach § 123 AO vorgehen. Das Verfahren ist mit der Aufforderung zur Benennung eines inländischen Empfangsbevollmächtigten umständlicher, gibt der Behörde aber eine bessere Verfahrensposition. Nach § 123 AO wird die Beweislast umgekehrt, d. h., der Stpfl. muss beweisen, dass er die Sendung nicht erhalten hat.
• Schließlich kann die Behörde Zustellung im Ausland, § 9 VwZG und als letztes Mittel die öffentliche Zustellung nach § 10 VwZG, wählen.

Die Finanzbehörde entscheidet nach ihrem eingeschränktem Ermessen gem. § 5 AO,^[12] von welcher der drei Möglichkeiten sie Gebrauch macht.

Rz. 5

Der Beteiligte muss von der Finanzbehörde aufgefordert werden, einen Empfangsbevollmächtigten zu benennen, bevor die Rechtswirkungen des S. 2 eintreten. Diese Aufforderung kann formlos, mündlich oder schriftlich ergehen. Da die Aufforderung nach § 123 AO Rechtswirkungen gegenüber dem Beteiligten entfaltet, ist sie ein Verwaltungsakt; sie muss daher nach § 124 AO bekanntgegeben werden. Der Betroffene kann hiergegen Einspruch einlegen; geschieht dies nicht, wird sie bestandskräftig, sodass der Betroffene später (nach Eintritt der Bekanntgabewirkung des § 123 S. 2 AO) nicht mehr einwenden kann, die Benennungsaufforderung sei unrechtmäßig gewesen.

Da die Finanzbehörde den Zugang der Aufforderung, einen inländischen Empfangsbevollmächtigten zu benennen, beweisen muss, ist es zweckmäßig, die Aufforderung nach § 122 Abs. 5 AO zuzustellen. Ist der Finanzbehörde der Aufenthalt des Beteiligten im Ausland nicht bekannt oder hat er keine postalisch erreichbare Anschrift, kann von § 123 AO nur Gebrauch gemacht werden, wenn die Aufforderung öffentlich nach § 10VwZG zugestellt wird; stattdessen kommt auch die Bestellung eines Vertreters nach § 81 AO^[13] in Betracht.

Rz. 6

Die Finanzbehörde muss dem Beteiligten eine angemessene Frist zur Bestellung eines Empfangsbevollmächtigten setzen; angemessen ist die Frist, wenn der Beteiligte nach dem regelmäßigen Verlauf der Dinge in der Lage ist, innerhalb dieser Frist einen inländischen Empfangsvertreter zu finden und zu bestellen. Außergewöhnliche Umstände, die nur in der Person des Beteiligten liegen, müssen dabei außer Betracht bleiben.

Die gesetzte Frist kann nach § 109 AO verlängert werden. Erfolgt die Benennung eines inländischen Empfangsbevollmächtigten nach Ablauf der Frist, aber vor Absendung der bekannt zu gebenden Sendung, handelt die Finanzbehörde ermessensfehlerhaft, wenn sie von § 123 AO Gebrauch macht, statt die Sendung dem (verspätet bestellten) Empfangsbevollmächtigten bekanntzugeben.

Rz. 7

Benannt werden muss eine inländische Person, die als Empfangsbevollmächtigter geeignet ist. Sie muss Wohnsitz, gewöhnlichen Aufenthalt, Sitz oder Geschäftsleitung im Inland haben. Der Empfangsbevollmächtigte kann natürliche Person (einschließlich Personengesellschaft/Partnerschaftsgesellschaft) oder juristische Person sein.^[14]

Die Benennung muss der auffordernden Behörde gegenüber erfolgen; bloße Bestellung, ohne dies der a...