Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 138b Mitteilungspflicht Dritter ... / 1 Grundlagen

Rz. 1

§ 138b AO wurde durch das Gesetz zur Bekämpfung der Steuerumgehung und zur Änderung weiterer steuerlicher Vorschriften eingeführt.^[1] Die Vorschrift regelt eine Mitteilungspflicht an das FA für "Finanzdienstleister"^[2], wenn durch sie eine Beziehung eines inländischen Stpfl. zu Gesellschaften außerhalb der EU und EFTA herstellt oder vermittelt wird.

Ein mitteilungspflichtiger Sachverhalt ist gegeben,

• wenn der Finanzdienstleister aktiv beteiligt ist, wenn der inländische Stpfl. entweder allein oder zusammen mit nahestehenden Personen i. S. d. § 1 Abs. 2 AStG erstmals unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden oder bestimmenden Einfluss auf die gesellschaftsrechtlichen, finanziellen oder geschäftlichen Angelegenheiten einer Drittstaat-Gesellschaft ausüben kann^[3] oder
• wenn der inländische Stpfl. zur Drittstaat-Gesellschaft eine Beziehung erlangt, wodurch dieser eine unmittelbare Beteiligung von mindestens 30 % am Kapital oder am Vermögen erlangt und der "Finanzdienstleister" diese Beziehung hergestellt oder vermittelt hat und über frühere miteinzubeziehende Erwerbe Kenntnis hat oder Kenntnis darüber haben musste.^[4]

Eine vorsätzliche oder leichtfertige Verletzung der Mitteilungspflicht nach § 138b AO kann als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße von bis zu 25.000 EUR geahndet werden.^[5]

Rz. 2

Anlass für die Einführung der Regelung war die journalistische Veröffentlichung der sog. "Panama-Papers", durch die sich herausstellte, dass in erheblichem Umfang Domizil- oder Briefkastengesellschaften in niedrig besteuernden Drittländern mithilfe eines panamaischen Offshore-Dienstleisters gegründet worden waren. Die geschaffenen Strukturen wurden zur Verschleierung von Zahlungsflüssen und von Vermögensverhältnissen genutzt und dienten der Steuerhinterziehung oder Steuerumgehung.

Durch § 138b AO sollen der Finanzverwaltung Kenntnisse über die Beteiligung bzw. Einflussnahme inländischer Stpfl. in Bezug auf Drittstaaten-Gesellschaften verschafft werden. Die Finanzverwaltung kann die tatsächlichen Verhältnisse nur zutreffend besteuern, wenn sie auch die erforderlichen Kenntnisse darüber hat; insofern dient die Regelung der Sicherstellung einer gleichmäßigen Besteuerung.

Die Vorschrift ergänzt die Mitteilungspflichten inländischer Stpfl. gem. § 138 Abs. 2 AO. In Bezug auf dieselben Sachverhalte werden mehrere Personen zur Anzeige verpflichtet – der an der Drittstaaten-Gesellschaft erstmals beteiligte oder darauf Einfluss nehmende inländische Stpfl. und das Finanzdienstleistungsinstitut, das die Beziehung hergestellt oder vermittelt hat. Durch § 138b AO werden insbesondere die Anzeigepflichten inländischer Stpfl. nach § 138 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 und Nr. 4 AO ergänzt. Insoweit wird ein Kontrollmechanismus durch die Verpflichtung mehrerer Anzeigeverpflichteter geschaffen. Indem auch "Finanzdienstleister" Mitteilungspflichten unterliegen, vergrößert sich das Entdeckungsrisiko für inländische Stpfl. , mit der Steuerumgehung und -verkürzung dienenden Gestaltungen bzw. der Nutzung von funktionslosen Domizil- oder Briefkastengesellschaften aufzufallen.^[6] Ob tatsächlich das Sinn und Zweck der Regelung tatsächlich erreicht wird, wird z. B. aufgrund der Einschränkung des Kreises der Anzeigeverpflichteten kritisch gesehen, der auf Finanzdienstleister i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1–3 und 6 des GwG beschränkt ist. Nicht betroffen von den Mitteilungspflichten sind etwa Rechtsanwälte, Notare, Steuerberater und Steuerbevollmächtigte, Dienstleister oder Treuhänder, die Beziehungen zu Drittstaatengesellschaften für Stpfl. herstellen oder vermitteln.^[7] Denkbar ist jedoch, dass die der mitteilungsverpflichtete Personenkreis durch zukünftige Gesetzgebungsmaßnahmen erweitert wird, wie im Gesetzgebungsverfahren bereits erörtert wurde.^[8] Längerfristig könnte zudem ein internationaler Informationsaustausch angestrebt werden, so dass sich grenzüberschreitend die Steuerbehörden verpflichten, der Regelung des § 138b AO entsprechende Regelungen auf die im jeweiligen Hoheitsgebiet ansässigen Stpfl. anzuwenden und die Ergebnisse an andere Staaten zu melden.^[9]

Rz. 3

Die Regelung ist erstmals auf Sachverhalte anzuwenden, die nach dem 31.12.2017 verwirklicht worden sind. Bei Dauersachverhalten, die bereits vor dem 31.12.2017 bestanden und über diesen Stichtag andauern, besteht keine Mitteilungspflicht.^[10]

[1] Steuerumgehungsbekämpfungsgesetz (StUmgBG) v. 23.6.2017, BGBl I 2017, 1682, BStBl I 2017, 865, in Kraft getreten am 24.6.2017. Zur erstmaligen Anwendung s. Art. 97 § 32 Abs. 1 EGAO, s. auch Rz. 3.

[2] Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute, Zahlungsdienstleister und Finanzunternehmen i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1–3 und 6 des GwG.

[3] § 138b Abs. 1 S. 2 Nr. 1 AO.

[4] § 138b Abs. 1 S. 2 Nr. 2 AO.

[5] § 379 Abs. 7 AO i. V. m. § 138b Abs. 2 Nr. 1d AO.

[6] Baum, NWB 2017, 2189, 2194.

[7] S. auch Grotherr, in Gosch, AO/FGO, § 138b AO Rz. 14, der feststellt, dass die Ausklammerung dieses Personenkreises kritisch zu sehen ist, da dieser für die Vermittlung von ...