Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 159 Nachweis der Treuhänderschaft / 5 Verhältnis zu Auskunftsverweigerungsrechten

Rz. 29

Abs. 2 stellt klar, dass die Auskunftsverweigerungsrechte des § 102 AO unberührt bleiben. Diese Regelung ist insbesondere für Anderkonten von Bedeutung. Sie bedeutet, dass die in § 102 AO genannten Inhaber von Anderkonten lediglich nachweisen bzw. glaubhaft zu machen brauchen, dass es sich um fremde Gelder und damit eine Treuhandschaft handelt. Eine Benennung des Berechtigten ist dagegen nicht erforderlich, da diese gegen die Pflicht zur Wahrung des Berufsgeheimnisses verstoßen würde.^[1] Damit wird ein Konflikt zwischen der Schweigepflicht der in § 102 AO genannten Personen und der Nachweispflicht des § 159 AO vermieden. Es wird in Kauf genommen, dass die Beträge auf den Anderkonten keiner Person steuerlich wirksam zugerechnet werden können, wenn die sonstigen Ermittlungen der Finanzbehörde ohne Erfolg bleiben. Es genügt aber nicht, dass nur auf die plausible Möglichkeit hingewiesen wird, dass ein Treuhandverhältnis besteht; vielmehr ist Nachweis oder Glaubhaftmachung erforderlich, dass es sich tatsächlich um ein Treuhandverhältnis handelt. Erforderlichenfalls muss der Stpfl. organisatorische Vorkehrungen treffen, um diesen Nachweis bzw. Glaubhaftmachung ohne Benennung des Treugebers erbringen zu können.^[2]

Rz. 29a

Bei Vorliegen des Tatbestands können aber die Folgerungen aus § 69 AO i. V. m. §§ 34, 35 AO gezogen werden. Für die Auskunftsverweigerungsrechte der §§ 101, 103 AO vgl. § 160 AO Rz. 96 entsprechend.

Rz. 30

Die Anwendung des § 159 AO wird nicht dadurch behindert, dass der Treuhänder eine Bank ist, die sich auf § 30a AO berufen kann. § 30a AO lässt Einzelauskunftsersuchen und Einzelermittlungen zu. Daher ist entsprechend auch die Anwendung des § 159 AO nicht ausgeschlossen, wenn es sich um Einzelverlangen handelt. Pauschale Verlangen, den wirtschaftlich Berechtigten nachzuweisen, wären ohnehin ermessensfehlerhaft.^[3] BFH v. 27.9.2006^[4] wendet dagegen die Grundsätze über das Auskunftsverweigerungsrecht nach § 102 AO an^[5], obwohl Banken nicht zu diesem Personenkreis gehören. M. E. ist eine über das Gesetz hinausgehende Privilegierung der Banken nicht gerechtfertigt. Allerdings argumentiert der BFH dabei, dass ein Auskunftsverweigerungsrecht einer Bank jedenfalls nicht weiter gehen könne als das nach § 102 AO; nach diesen Grundsätzen erwies sich die Anwendung des § 159 AO im Streitfall bereits als berechtigt, sodass der BFH nicht mehr zu entscheiden hatte, ob § 30a AO nicht statt dessen im sachlichen Schutzbereich hinter § 102 AO zurückbleibt, Banken also umfangreichere Nachweispflichten treffen können als zur Geheimhaltung verpflichtete Berufsträger.

[1] BFH v. 27.9.2006, IV R 45/04, BStBl II 2007, 39, BFH/NV 2006, 2321.

[2] BFH v. 27.9.2006, IV R 45/04, BStBl II 2007, 39, BFH/NV 2006, 2321.

[3] FG München v. 3.8.2004, 15 K 2293/01, EFG 2004, 1730.

[4] BFH v. 27.9.2006, IV R 45/04, BStBl II 2007, 39, BFH/NV 2006, 2321; zustimmend Seer, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 159 AO Rz. 16.

[5] Rz. 29.