Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 160 Benennung von Gläubigern un ... / 3.2 Ermessensausübung im Bereich des Tatbestands

3.2.1 Grundsätze der Ermessensausübung

Rz. 48

Es liegt somit im Ermessen der Finanzbehörde, ob sie an den Stpfl. das Verlangen richtet, den Gläubiger bzw. Empfänger zu benennen. Das Ermessen hinsichtlich des Verlangens, den Gläubiger bzw. Empfänger zu benennen, ist fehlerfrei ausgeübt, wenn aufgrund der Lebenserfahrung nach der Art des infrage stehenden Sachverhalts bzw. Geschäftsvorfalls der Verdacht begründet ist, dass die Nichtbenennung des Gläubigers bzw. Empfängers dazu führen kann, dass dieser die Forderungen bzw. empfangenen Zahlungen nicht versteuert.^[1] Das ist regelmäßig bei allen Geschäften der Fall, bei denen ein unlauteres Geschäftsgebaren vorliegt (z. B. Schmiergeldzahlungen, Ohne-Rechnung-Geschäfte, Schwarzarbeit, illegale Leiharbeit, Schwarzmarktgeschäfte). Entsprechendes gilt, wenn die Vermutung besteht, dass die Angaben in der Buchführung über den Empfänger nicht richtig oder nicht vollständig sind^[2], für Zahlungen mit ungewöhnlichen Zahlungswegen^[3], unübliche Barzahlungen höherer Beträge sowie Zahlungen an ausländische Unternehmen für Tätigkeiten im Inland.^[4] Der Verdacht des unlauteren Geschäftsgebarens ist beispielsweise auch begründet, wenn der Empfänger keinen eigenen Telefonanschluss besitzt, kein Konto unterhält und sich sein Büro in einem Wochenendhaus befindet.^[5] Generell ist die Möglichkeit der Steuergefährdung gegeben, wenn es sich bei dem Geschäftspartner um eine Domizilgesellschaft handelt.^[6]

Rz. 48a

Die Finanzbehörde kann die Benennung des Empfängers auch dann verlangen, wenn dem Stpfl. die Person bzw. die Anschrift des Empfängers nicht bekannt ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Stpfl. bei Auslandsbeziehungen nach § 90 Abs. 2 AO zur Sachverhaltsermittlung und Beschaffung und Vorlage von Beweismitteln verpflichtet ist.^[7] Wenn der Stpfl. sich auf Geschäftsbeziehungen mit Personen einlässt, die er nicht oder nicht ausreichend kennt, kann er den sich daraus ergebenden Steuerfolgen nicht mit dem Hinweis entgehen, er kenne den Empfänger nicht und könne ihn daher nicht benennen.

Rz. 48b

In die Ermessenserwägungen ist einzubeziehen, ob es sich bei dem Aufwand, der zur Anwendung des § 160 AO führt, um sofort abziehbare Betriebsausgaben oder um Abschreibungen handelt^[8], die sich u. U. erst längere Zeit nach der Ausgabe steuerlich auswirken. Ist seit der Ausgabe ein längerer Zeitraum verstrichen, kann das Benennungsverlangen für den Veranlagungszeitraum der Abschreibung unzumutbar und damit ermessensfehlerhaft sein.^[9]

Rz. 49

Es ist nicht ermessensfehlerhaft, wenn sich die Finanzbehörde mit dem Benennungsverlangen an denjenigen hält, der die Möglichkeit gehabt hätte, sich über den wirklich Berechtigten Kenntnis zu verschaffen.^[10] Dabei braucht der Stpfl. nicht in der Absicht oder in dem Bewusstsein gehandelt zu haben, dem Gläubiger bzw. Empfänger die Nichtversteuerung zu ermöglichen. Ihm braucht auch eine Steuergefährdung nicht bewusst gewesen zu sein. Ein subjektiver Tatbestand in irgendeiner Form^[11] ist nicht erforderlich. Erforderlich ist lediglich, dass für den Stpfl. bei vernünftiger Beurteilung der Umstände des Geschäftsabschlusses erkennbar war, dass die angebotene Leistung nicht von seinem Geschäftspartner, sondern von einem Dritten erbracht wurde.^[12]

Rz. 50

Für die fehlerfreie Ermessensausübung genügt die objektive Möglichkeit einer Steuergefährdung.

Rz. 51

Andererseits ist ein Benennungsverlangen ermessensfehlerhaft, soweit sich der Stpfl. im Rahmen eines üblichen Geschäftsverkehrs hält und trotz ordnungsmäßigen Geschäftsgebarens nicht in der Lage ist, die Empfänger zu benennen. In einem solchen Fall wäre ein Benennungsverlangen sowohl unzumutbar als auch unverhältnismäßig. Beispiele sind etwa die Ausgabe von frei handelbaren Schuldverschreibungen einschl. kurzfristiger "commercial papers", bei denen die Auszahlung der Zinsen über Banken erfolgt und der Steuerschuldner (Emittent) die Empfänger der Zinsen nicht kennt, wegen des Handels in diesen Papieren auch kaum kennen kann.^[13] Die Inhaberpapiere vermitteln dem Gläubiger einen verbrieften Anspruch außerhalb des Kenntnis- und Einflussbereichs des Schuldners. Nähere Kenntnisse über den Gläubiger kann sich der Schuldner nicht verschaffen; durch weitergehende steuerliche Anforderungen würde auch der zivilrechtliche Zweck der Inhaberpapiere, dem Inhaber eine formelle Legitimation zu verschaffen, unterlaufen.^[14] Weiteres Beispiel sind etwa Trinkgelder (soweit sie steuerlich überhaupt abziehbar sind), bei denen der Name des Empfängers üblicherweise nicht festgehalten wird.^[15]

Rz. 52

Ermessensfehlerhaft ist das Benennungsverlangen auch dann, wenn die Anwendung des § 160 AO zu einem Wertungswiderspruch mit einer anderen Vorschrift führen würde. Das ist der Fall, wenn das Benennungsverlangen den Schutz des Bankkunden nach § 30a AO umgehen würde. Tritt ein Emittent von Inhaberschuldverschreibungen nur mit Banken in Verbindung (d. h. übernehmen die Banken die Inhaberschuldverschreibungen im eigenen Namen und für eigene Rechnung, verkaufen sie weiter, und zahlt...