Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 180 Gesonderte Feststellung von ... / 5.2.3.6 Rechtsbehelfsverfahren

Rz. 175

Der Feststellungsbescheid sowie der Nichtfeststellungsbescheid nach § 4 der VO zu § 180 Abs. 2 AO sind mit dem Einspruch anzufechten. Anfechtungsberechtigt sind nach § 352 Abs. 2 AO alle Mitberechtigten, d. h. alle Personen, bei denen nach dem Feststellungsbescheid Besteuerungsgrundlagen mit steuerlicher Wirkung zu erfassen sind, sowie diejenigen Personen, deren Mitberechtigung in dem (insoweit negativen) Feststellungsbescheid verneint wird. Bei einem Nichtfeststellungsbescheid sind diejenigen Personen anfechtungsberechtigt, deren Besteuerungsgrundlagen bei einer Feststellung in dem Feststellungsbescheid erfasst worden wären.

Rz. 176

Dagegen ist § 352 Abs. 1 AO nicht anwendbar, da nach § 180 Abs. 2 AO keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb und kein Einheitswert festgestellt werden. Die Beteiligten nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 der VO zu § 180 Abs. 2 AO (Initiatoren, Treuhänder usw.) sind daher nicht rechtsbehelfsbefugt, auch wenn sie eine Steuererklärung abgegeben haben und ihnen der Feststellungsbescheid bekanntzugeben ist. Sie sind nicht nach § 350 AO beschwert; eine Erweiterung der Rechtsbehelfsbefugnis enthält weder § 180 Abs. 2 AO noch die VO.^[1] Legen diese Personen aufgrund des BMF-Schreibens Einspruch ein, ist den nach § 78 AO Beteiligten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 110 AO zu gewähren, wenn sie durch die unrichtige Ansicht im BMF-Schreiben veranlasst wurden, die Rechtsbehelfsfrist zu versäumen.

Rz. 176a

Haben nicht alle Beteiligten i. S. d. § 78 AO Einspruch eingelegt, sollen die übrigen zu dem Verfahren nach § 360 AO hinzugezogen werden.^[2]

M.E. ist das unrichtig. Eine notwendige Hinzuziehung nach § 360 Abs. 3 AO kommt nicht in Betracht, da der Feststellungsbescheid keine notwendigerweise gemeinsam zu treffenden Entscheidungen enthält, sondern Einzelentscheidungen, die auch jeweils unabhängig voneinander getroffen werden könnten und bei entsprechender Ermessensausübung der Verwaltung auch getroffen werden. Aber auch der Fall einer einfachen Beiladung nach § 360 Abs. 1 AO liegt nicht vor. Die nicht anfechtenden Beteiligten werden durch die Entscheidung gegenüber den anfechtenden Beteiligten nicht berührt, ihnen gegenüber ist der Feststellungsbescheid in Bestandskraft erwachsen. Für eine Ausdehnung der Wirkungen der Anfechtung durch einige Beteiligte für die anderen Beteiligten fehlt die Rechtsgrundlage; die VO zu § 180 Abs. 2 AO enthält insoweit keine Regelung, obwohl die Ermächtigung hierzu in § 180 Abs. 2 Nr. 4 AO vorhanden ist.

Jeder Beteiligte muss daher den Feststellungsbescheid selbstständig anfechten (oder durch einen Bevollmächtigten, etwa den Initiator oder Treuhänder, anfechten lassen), wenn der Bescheid nicht bestandskräftig werden soll. Entsprechend § 73 FGO können mehrere Einspruchsverfahren miteinander verbunden werden.

[1] A. A. Söhn, in HHSp, AO/FGO, § 180 AO Rz. 591.

[2] BFH v. 27.6.1995, IX R 123/92, BStBl II 1995, 763 hält im finanzgerichtlichen Verfahren die Voraussetzungen der notwendigen Beiladung nach § 60 Abs. 3 FGO für gegeben.