Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 31a Mitteilungen zur Bekämpfung ... / 2.2.2 Bekämpfung der Schwarzarbeit und der illegalen Beschäftigung (Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Buchst. a)

Rz. 7

Eines der Offenbarungsziele ist die Bekämpfung der Schwarzarbeit und der illegalen Beschäftigung. Beide Arten des rechtswidrigen Fehlverhaltens sind Gegenstand des zum 1.8.2004 in Kraft getretenen Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes. Sachlich sind sie zu unterscheiden (s. Rz. 8 und 9).

Rz. 8

Schwarzarbeit wird in § 1 Abs. 2 SchwarzArbG durch mittlerweile fünf Einzeltatbestände definiert. Dazu gehören insbesondere

• die Nichterfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Melde-, Beitrags- und Aufzeichnungspflichten durch Arbeitgeber, Unternehmer und versicherungspflichtige Selbstständige^[1],
• die Nichterfüllung der steuerlichen Pflichten aufgrund von Dienst- oder Werkleistungen als Stpfl.^[2]

Keine Schwarzarbeit leistet bei nicht nachhaltig auf Gewinn gerichteten Dienst- oder Werkleistungen, wer als Angehöriger i. S. d. § 15 AO oder Lebenspartner aus Gefälligkeit oder im Weg der Nachbarschaftshilfe oder im Weg der Selbsthilfe^[3] tätig ist.^[4]

Rz. 9

Die illegale Beschäftigung wird seit der Änderung des SchwarzArbG im Jahr 2019^[5] in § 1 Abs. 3 SchwarzArbG legal definiert. Es handelt sich dabei zum einen um die unerlaubte Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer oder deren unerlaubtes tätig werden lassen durch Entleiher^[6], wenn diese Arbeitnehmer die für die Ausübung ihrer Tätigkeit erforderliche Arbeitserlaubnis^[7] nicht besitzen.^[8] EU-Bürger genießen als Arbeitnehmer Freizügigkeit und sind hiervon nicht betroffen. Durch den Austritt des Vereinigten Königreichs aus der EU ergeben sich hier erheblich erweiterte Anwendungsfälle, solange und soweit zwischen der EU und dem Vereinigten Königreich keine Vereinbarungen zur Freizügigkeit getroffen werden.

Ergänzt wird dies durch eigene unerlaubte Erwerbstätigkeit von Ausländern.^[9]

Zum anderen liegt illegale Beschäftigung nach § 1 Abs. 3 Nr. 3 bis 6 SchwarzArbG in den Fällen der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung oder ausbeuterischen Beschäftigung^[10] vor, wenn Arbeitgeber Arbeitnehmer an einen Dritten gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen oder für sich tätig werden lassen, obwohl eine erforderliche Erlaubnis nach dem AÜG nicht vorliegt, die Überlassung gesetzlich nicht gestattet ist oder Arbeitnehmerschutzrechte umgangen werden.^[11]

Rz. 10

Umstritten ist, ob § 31a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Buchst. a AO auch bei einer abgeschlossenen Schwarzarbeit oder illegalen Beschäftigung die Befugnis zum Offenbaren gibt, wenn keine Wiederholungsgefahr besteht und lediglich eine Ahndung in Betracht kommt. Da der Gesetzgeber zielgerichtet in Ergänzung früherer Gesetzesfassungen in Abs. 1 S. 1 Nr. 1 als Ziel ausdrücklich "die Durchführung eines Strafverfahrens" oder "eines Bußgeldverfahrens" mit dem Ziel der Bekämpfung der Schwarzarbeit aufgenommen hat (s. dazu Rz. 6a), ist davon auszugehen, dass auch die von der straf- und bußgeldrechtlichen Ahndung ausgehende generalpräventive Wirkung die Offenbarung erlaubt und gebietet.^[12] Die Verfahrensaufzählung in Abs. 1 S. 1 Nr. 1 im vorangestellten Regelungsteil muss für die Fälle des Buchst. a deshalb uneingeschränkt verwertbar sein, weil ansonsten die Aufzählung der Verfahren, soweit Straf- und Bußgeldverfahren normiert sind, vor Einfügung des S. 2 in Abs. 1 des § 31a AO (Rz. 2) in erheblichem Maße leergelaufen wäre (vgl. Rz. 6a, 20a ff. und 21b). Diese Auslegung der Norm gegen den Wortlaut würde den gesetzgeberischen Intentionen aber nicht gerecht und wäre deshalb auch nach teleologischer Auslegung nicht vertretbar.

Rz. 10a

Im Rahmen eines Straf- oder Ordnungswidrigkeitenverfahrens kann es auch der Weitergabe geschützter Daten bedürfen, um nicht nur den Tatvorwurf selbst, sondern auch die Strafzumessung den tatsächlichen Verhältnissen anzupassen. Dazu kann insbesondere auch eine Weitergabe geschützter Daten an die Zollbehörden, die Staatsanwaltschaft und/oder das Strafgericht erforderlich sein, um ein zutreffendes Bußgeld gem. § 17 OWiG oder angemessene Tagessätze zum Abschluss des Verfahrens festzusetzen. Auch die Ahndung als angemessener Abschluss des Verfahrens ist Teil des generalpräventiven Ansatzes, der sich mit der Mitteilungsregelung im Straf- und Ordnungswidrigkeitenverfahren nach § 31a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Buchst. a AO verbindet (vgl. dazu Rz. 10).

Auch die Offenbarung der wirtschaftlichen Verhältnisse betroffener Personen ist von §§ 30 Abs. 4 Nr. 2, 31a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Buchst. a AO gedeckt, wenn sie zum angemessenen Abschluss des Verfahrens benötigt werden, weil die betroffene Person ihre wirtschaftlichen Verhältnisse nicht selbst offen legt.^[13]

[1] § 1 Abs. 2 Nr. 1 SchwarzArbG.

[2] § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG.

[3] § 36 Abs. 2 u. 4 II. WohnbauG bzw. § 12 Abs. 1 S. 2 WohnraumförderG.

[4] § 1 Abs. 4 SchwarzArbG.

[5] Durch das Gesetz gegen illegale Beschäftigung und Sozialleistungsmissbrauch v. 11.7.2019, BGBl I 2019, 1066.

[6] § 1 Abs. 3 Nr. 1 SchwarzArbG.

[7] § 284 SGB III.

[8] Illegale Arbeitnehmerbeschäftigung: z. B. § 404 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 4, 20 und 26 SGB III, §§ 15, 15a, 16 Abs. 1 Nr. 2 AÜG, §§ 10, 10a und 11 SchwarzArbG; vgl. dazu AEA...