Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 322 Verfahren / 4.3.1 Antrag

4.3.1.1 Allgemeines

Rz. 33

Die Zwangshypothek wird auf Antrag der Vollstreckungsbehörde eingetragen.^[1] Der Antrag der Finanzbehörde ist eine Vollstreckungsmaßnahme^[2], die im Verhältnis zum Grundbuchamt eine grundbuchrechtliche Verfahrenshandlung darstellt, dem Vollstreckungsschuldner gegenüber jedoch als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist und daher der Bekanntgabe an ihn bedarf (vgl. im Einzelnen Rz. 4 m. w. N.). Der Antrag auf Eintragung einer Sicherungshypothek ist dem Grundbuchamt zuzustellen und wird mit dem Eingang dort wirksam. Es handelt sich bei dem Antrag um ein Ersuchen i. S. v. § 38 GBO.^[3]

Rz. 34

Der Antrag auf Eintragung einer Sicherungshypothek kann bis zur Durchführung der Eintragung, d. h. bis zur Unterzeichnung im Grundbuch^[4], zurückgenommen werden. Die Rücknahme hat insbesondere zu erfolgen, wenn die Vollstreckungsvoraussetzungen weggefallen sind.^[5] Dies geschieht in der gleichen Form wie der Antrag selbst. Ist die Eintragung bereits vollzogen, so ist es Sache des Vollstreckungsschuldners, das Grundbuch zu bereinigen.^[6] Hierzu hat ihm die Vollstreckungsbehörde die Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahme bzw. den Verzicht zu bescheinigen, d. h. ihm eine löschungsfähige Quittung bzw. eine Löschungsbewilligung auszuhändigen.

[1] Vgl. § 867 Abs. 1 ZPO; Seibel, in Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 867 ZPO Rz. 2; zum Verfahren s. auch Abschn. 46 VollStrA.

[2] Vgl. § 322 Abs. 1 S. 3 AO.

[3] § 322 Abs. 3 S. 4 AO.

[4] § 44 GBO.

[5] § 257 AO.

[6] RFH v. 9.12.1931, VI A 2172/30, RStBl 1932, 74.

4.3.1.2 Rechtsschutz gegen die Eintragung

Rz. 35

In welcher Form dem Vollstreckungsschuldner Rechtsschutz gegen die Eintragung der Zwangshypothek zu gewähren ist, ist abhängig vom Rechtscharakter des Antrags der Vollstreckungsbehörde (s. Rz. 4, 33). Sofern die Ansicht vertreten wird, dass es sich bei dem Antrag allein um einen zwischenbehördlichen Akt (Amtshilfeersuchen) handelt, folgt daraus, dass dem Vollstreckungsschuldner Rechtsschutz gegen die Eintragung durch das Grundbuchamt nach den Bestimmungen der GBO zu gewähren ist. Da nach der h. M. der Antrag allerdings im Verhältnis zum Vollstreckungsschuldner ein Verwaltungsakt ist, ist jedoch gegen den Eintragungsantrag der Einspruch gegeben. Dieser Einspruch ist bereits zulässig, wenn die Bekanntgabe an den Vollstreckungsschuldner noch nicht erfolgt ist, aber durch den Zugang des Antrags beim Grundbuchamt schon Rechtswirkungen eingetreten sind.^[1] Mangelt es an einer wirksamen Bekanntgabe an den Vollstreckungsschuldner, ist die Vollstreckungsmaßnahme ihm gegenüber nicht wirksam geworden^[2], d. h., der Antrag wäre daher zurückzunehmen bzw. die Vollstreckungsbehörde hätte bereits eingetretene Folgen zu beseitigen. Durch die nachträgliche Bekanntgabe im Einspruchsverfahren wird dieser Mangel geheilt und das Einspruchsverfahren fortgeführt, ohne dass erneut Einspruch eingelegt werden muss.^[3] Die Heilung kann auch noch im Klageverfahren erfolgen.^[4]

Rz. 36

Aus dem Verwaltungsaktscharakter folgt ferner, dass der Vollstreckungsschuldner vorläufigen Rechtsschutz durch einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung^[5] erlangen kann.^[6] Für eine Vollziehungsaussetzung fehlt trotz fortbestehender Beschlagnahme aber das Rechtsschutzbedürfnis^[7], wenn das Grundbuchamt mit Zustimmung der Vollstreckungsbehörde die Zwangsversteigerung aus der Sicherungshypothek einstweilen einstellt.^[8] Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nach § 114 FGO ist nur zulässig, wenn das Ziel eine vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 258 AO ist.^[9]

Rz. 37

Mit dem Einspruch kann die Zulässigkeit des Antrags, d. h. die Recht- und Zweckmäßigkeit der Vollstreckungsmaßnahme, überprüft werden. Da die Eintragung einer Sicherungshypothek lediglich Sicherungscharakter hat, führt der Umstand, dass das Grundbuch beträchtliche vorrangige Belastungen aufweist, die Sicherungshypothek mithin nur an - vermeintlich - aussichtsloser Rangstelle eingetragen werden kann, nicht zur Rechtswidrigkeit des Antrags.^[10] Bei der Anfechtungsklage ist das von der Vollstreckungsbehörde bei Antragstellung auszuübende Ermessen ausschließlich in den Grenzen des § 102 FGO nachprüfbar.

Rz. 38

Gegen die Grundbuchmaßnahme des Grundbuchamts kann der Vollstreckungsschuldner, bei Ablehnung der Grundbuchmaßnahme die Vollstreckungsbehörde Erinnerung^[11], bzw. wenn der Rechtspfleger nicht abhilft, die einfache Beschwerde^[12] einlegen.^[13]

[1] Hohrmann, in HHSp, AO/FGO, § 322 AO Rz. 53.

[2] §§ 122 Abs. 1, 124 Abs. 1 AO.

[3] § 365 Abs. 3 AO; vgl. FG Düsseldorf v. 3.4.1989, 15 V 379, 380/88 A (KV), EFG 1989, 334.

[4] BFH v. 17.10.1989, VII R 77/88, BStBl II 1990, 44; BFH v. 16.10.1990, VII R 28/89, BFH/NV 1991, 72; BFH v. 8.1.1991, VII R 111/89, BFH/NV 1992, 4.

[5] § 361 AO; § 69 FGO.

[6] BFH v. 29.10.1985, VII B 69/85, BStBl II 1986, 236; BFH v. 31.1.1989, VII B 98/88, BFH/NV 1989, 620; BFH v. 6.11.1990, VII B 79/90, BFH/NV 1991, 608.

[7] § 350 AO.

[8] FG Düsseldorf v. 3.4.1989, 15 V 379, 380/88 A, EFG 1989, 334.

[9] BFH v. 7.1.1993, VII B 125/92, BFH/NV 1994, 480; BFH v. 15.12.1992, VII B 132/9...