Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 361 Aussetzung der Vollziehung / 1.3 Zugang zur gerichtlichen AdV

1.3.1 Antragsablehnung durch die Finanzbehörde (§ 361 Abs. 5 AO)

Rz. 10

Der erstmalige Aussetzungsantrag (s. Rz. 7, 8) ist nach § 69 Abs. 4 S. 1 FGO grundsätzlich bei der Finanzbehörde zu stellen, deren Entscheidung muss zunächst abgewartet werden. Mit der Antragstellung ist bis zur Entscheidung der Finanzbehörde über den Antrag das Wahlrecht hinsichtlich des Rechtsschutzwegs vorerst ausgeübt. Eine Antragstellung beim FG (s. Rz. 8) ist jetzt nur bei Untätigkeit der Finanzbehörde zulässig (s. Rz. 15).^[1]

Rz. 10a

Eine analoge Anwendung des § 45 FGO, also ein "Sprungantrag" mit Zustimmung der Finanzbehörde, kommt nicht in Betracht.^[2]

Rz. 11

Der Zugang zum FG ist eröffnet, wenn die Finanzbehörde den zunächst bei ihr gestellten AdV-Antrag ganz oder teilweise abgelehnt hat.^[3] Eine Teilablehnung liegt beispielsweise vor, wenn der Antrag auf Gewährung von AdV ohne Sicherheitsleistung lautet, die Behörde diese aber nur gegen Sicherheitsleistung gewährt.^[4] Unerheblich ist entgegen dem Gesetzeswortlaut des § 69 Abs. 4 FGO, ob dieser Antrag auf § 361 AO oder auf § 69 Abs. 2 FGO beruht.^[5] Nicht ausreichend ist, dass die Finanzbehörde es unterlassen hat, die AdV von Amts wegen (s. Rz. 7) zu gewähren.^[6] Auch bei Anträgen auf Aufhebung der Vollziehung greift § 69 Abs. 4 S. 1 FGO.^[7]

Rz. 11a

Aufgrund der mit § 69 Abs. 4 S. 1 FGO angestrebten Entlastungswirkung (s. Rz. 9) ist diese Regelung als Zugangsvoraussetzung des gerichtlichen AdV-Antrags zu werten.^[8] Die Voraussetzungen müssen also vor der Antragstellung beim FG erfüllt sein.^[9] Die spätere Ablehnung des Antrags oder das spätere Drohen der Vollstreckung (s. Rz. 16) bewirkt nicht die Zulässigkeit des Antrags.^[10] Eine spätere Heilung ist somit ausgeschlossen.^[11] Das Verfahren bleibt auch dann unzulässig, wenn die Behörde dem Gericht die – hypothetische – Ablehnung des nicht gestellten AdV-Antrags erklärt.^[12]

Die Ablehnung der AdV durch die Finanzbehörde muss ausdrücklich erfolgen, es genügt also nicht, dass die Finanzbehörde lediglich nach Erlass der Einspruchsentscheidung mitteilt, dass die bisher bewilligte AdV nunmehr ausläuft oder lediglich mitgeteilt wird, dass eine befristete AdV ausläuft.^[13]

Verkennt ein Steuerberater oder Rechtsanwalt diese Zugangsvoraussetzung, macht er sich seinem Mandanten gegenüber regresspflichtig.^[14]

Rz. 11b

Diese Einschränkung gilt auch für das gerichtliche AdV-Verfahren bei Anwendung des Art. 45 UZK.^[15]

Rz. 12

Die Ablehnung der AdV muss sich auf die Vollziehung des jeweils angefochtenen Verwaltungsakts (s. Rz. 62) beziehen. Es muss die Identität der Verfahrensgegenstände gegeben sein, wobei dem Gericht grundsätzlich auch keine völlig neue Problematik in der Begründung unterbreitet werden darf.^[16]

Anders verhält es sich jedoch in den Fällen, in denen die Ablehnung der AdV einen den angefochtenen Verwaltungsakt ändernden oder ersetzenden Verwaltungsakt betrifft, der gem. § 365 Abs. 3 AO kraft Gesetzes in das Einspruchsverfahren (s. Rz. 62) oder gem. § 68 FGO in das Klageverfahren eintritt (s. Rz. 49a). Hier ist die Ablehnung der AdV des geänderten oder ersetzten Verwaltungsakts für den gerichtlichen Zugang ausreichend.^[17]

Rz. 12a

Das Wahlrecht des Rechtsschutzwegs (s. Rz. 9) ist an die einmalige Ablehnung durch die Finanzbehörde geknüpft, sie braucht nicht in jedem Abschnitt des Verwaltungsverfahrens erneut zu erfolgen, insofern muss nicht ein neuer Antrag auf AdV gestellt und die diesbezügliche Entscheidung der Finanzbehörde abgewartet werden, nur weil ein Verwaltungsakt ergangen ist, der den ursprünglichen ersetzt.^[18]

Rz. 12b

Hat die Finanzbehörde eine befristete AdV gewährt (s. Rz. 22b), so ist nach Ablauf der Frist ein erneutes Aussetzungsbegehren für die Folgezeit nach § 69 Abs. 4 FGO zunächst an die Behörde zu richten.^[19] Der bloße Ablauf der Frist für die AdV bzw. der Hinweis der Behörde auf den Fristablauf^[20] ist noch keine Ablehnung eines Aussetzungsantrags, der die unmittelbare Anrufung des Gerichts ermöglicht.^[21] Auch die förmliche Aufhebung einer von vornherein befristeten AdV ist keine Ablehnung i. d. S.^[22]

Rz. 13

Die Ablehnung bedarf keiner besonderen Form.^[23] Sie muss nicht notwendig schriftlich erfolgt sein, auch eine mündliche Ablehnung des Amtsträgers ist ausreichend.^[24]

Rz. 14

Eine teilweise Ablehnung des AdV-Antrags i. d. S. ist auch die Gewährung der Aussetzung, verbunden mit der Gestellung einer Sicherheitsleistung (s. Rz. 97), wenn die AdV ohne Sicherheitsleistung beantragt war.^[25]

Nicht als Ablehnung zu sehen ist die AdV-Gewährung  – wie grundsätzlich von der Finanzbehörde vorgenommen – unter dem Widerrufsvorbehalt.^[26] Nicht als Ablehnung ist ebenfalls die Befristung der AdV (s. Rz. 22b) bis zum Ergehen der Einspruchsentscheidung zu sehen.^[27]

[1] FG Düsseldorf v. 23.10.1980, XI 280/80 A, EFG 1981, 190.

[2] Gräber/Teller, FGO, 9. Aufl. 2019, § 45 Rz. 4; FG Hamburg v. 1.6.2005, I 129/05, EFG 2005, 1455.

[3] § 361 Abs. 5 AO.

[4] S. Rz. 14; Gräber/Stapperfend, FGO, 9. Aufl. 2019, § 69 Rz. 148 m. w. N.

[5] S. Rz. 6; BFH v. 13.3.1981, VI B 94/79, BStBl II 1981, 440.

[6] FG Baden-Wü...