Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 364a Erörterung des Sach- und R ... / 6 Erörterungstermin

6.1 Ladung

Rz. 22

Die Finanzbehörde lädt zur Erörterung. Diese Ladung ist inhaltlich die Anordnung der Erörterung.

6.2 Form

Rz. 23

Die Erörterung nach § 364a AO ist grds. in Form eines unmittelbaren Erörterungsgesprächs zwischen der Finanzbehörde und den geladenen Beteiligten durchzuführen. In geeigneten Fällen ist aber auch im allseitigen Einverständnis ein Telefonat des Amtsträgers mit dem Einspruchsführer oder eine Konferenzschaltung mit mehreren Beteiligten möglich.^[1]

[1] AEAO Nr. 5 zu § 364a AO; Klein/Rätke, AO, 14. Aufl. 2018, § 364a Rz. 10; Koenig/Cöster, AO, 3. Aufl. 2014, § 364a Rz. 11; Werth, in Gosch, AO/FGO, § 364a AO Rz. 3; Madle, in Leopold/Madle/Rader, AO, § 364a Rz. 5.

6.3 Ort

Rz. 24

Die Finanzbehörde bestimmt in der Ladung den Ort der Erörterung. Diese wird üblicherweise an Amtsstelle, kann aber auch absprachegemäß außerhalb der Diensträume stattfinden. Die Erörterung ist kein Beweismittel i. S. v. § 92 AO. Sie kann aber z. B. mit einer Augenscheinseinnahme nach § 98 AO verbunden werden. Diese muss aber gesondert angeordnet werden.

6.4 Zeit

Rz. 25

Die Finanzbehörde bestimmt den Zeitpunkt der Erörterung nach ihrem pflichtgemäßen Ermessen. Die Finanzbehörde hat dem Beteiligten eine angemessene Vorbereitungsfrist zu setzen. Eine unangemessen kurze Frist ist keine Gewährung des rechtlichen Gehörs. Allerdings kann die Finanzbehörde von dem Beteiligten erwarten, dass er auf eine Verlängerung hinwirkt, wenn er die Frist wegen der besonderen Umstände des Falls nicht einhalten kann. Die Finanzbehörde hat grundsätzlich die Frist zu verlängern, sofern mit der Fristverlängerung nicht erkennbar nur eine Verfahrensverzögerung bezweckt wird.

Diese Vorbereitungsfrist begründet keinen Anspruch auf Akteneinsicht vor der Erörterung. Auch wenn die Gewährung der Akteneinsicht zweckdienlich sein kann, ist sie im Hinblick auf die finanzbehördliche Darlegungspflicht bei dem Erörterungsgespräch nicht zwingend geboten.

6.5 Niederschrift

Rz. 26

§ 364 AO sieht eine Protokollierung der Erörterung nicht vor. Aus Beweissicherungsgründen ist eine Niederschrift zumindest dann angebracht, wenn verfahrens- oder entscheidungsrelevante Erklärungen mit verbindlicher Wirkung (z. B. die Rücknahme oder eine "tatsächliche Verständigung") abgegeben werden. § 93 Abs. 6 AO kann für die Form und den Inhalt der Niederschrift entsprechend angewendet werden. Geboten ist nur die Darstellung des wesentlichen Inhalts der Erörterung; die Anfertigung eines Wortprotokolls kann nicht verlangt werden.

6.6 Rechtsschutz

Rz. 27

Die Ablehnung der Erörterung wird mittlerweile einhellig als Verwaltungsakt qualifiziert

^[1], denn es handele sich um eine gegenüber dem Stpfl. getroffene einzelfallbezogene Regelung.

Dagegen soll die Ladung zu einem Erörterungstermin nach überwiegender Auffassung kein Verwaltungsakt sein.^[2] Es werde nur ein Termin mitgeteilt, dessen Nichtbefolgung ohne Konsequenzen ist. Dem ist jedoch nicht zu folgen. Zwar bestimmt § 364a Abs. 4 AO, dass das Erscheinen nicht nach § 328 AO erzwungen werden kann. Erzwingbar sind nach § 328 Abs. 1 AO aber nur Pflichten, die durch einen Verwaltungsakt konkretisiert worden sind.

Rz. 27a

Die Statthaftigkeit eines Einspruchs gegen die Ladung zu einem Erörterungstermin bzw. die Ablehnung eines Antrags auf Durchführung eines Erörterungstermins wird nicht durch eine besondere Regelung, wie z. B. § 363 Abs. 3 AO, ausgeschlossen.

Gleichwohl fehlt für die Anfechtung ein Rechtsschutzbedürfnis und damit eine Einspruchsbefugnis.^[3] Leistet der Beteiligte einer Ladung zur Erörterung nicht Folge, so entstehen ihm hieraus keine Rechtsnachteile, sodass auch ein Rechtsschutzbedürfnis für ein besonderes Einspruchsverfahren nicht gegeben ist.

Lehnt die Finanzbehörde rechtsfehlerhaft einen Erörterungsantrag des Einspruchsführers ab, so treten die Rechtsfolgen der Verletzung des Erörterungsgebots kraft Gesetzes ein, sodass auch insoweit ein Rechtsschutzbedürfnis nicht gegeben ist. Bleibt die Finanzbehörde aufgrund eines Erörterungsantrags untätig, so ist auch kein Rechtsschutzbedürfnis für einen "Untätigkeitseinspruch" nach § 347 Abs. 1 S. 2 AO erkennbar, denn der Einspruchsführer kann seine Rechte letztlich im Weg der "Untätigkeitsklage" nach § 46 Abs. 1 FGO gegen die Untätigkeit im Einspruchsverfahren geltend machen.

Eine selbständige Anfechtbarkeit von Ladung bzw. Ablehnung eines Erörterungstermins wäre mit dem Zweck des § 364a AO, den Abschluss des Einspruchsverfahrens zu beschleunigen und zugleich Streitfälle vom FG fernzuhalten, vor diesem Hintergrund nicht vereinbar.

Rz. 28

Der Einspruch nach § 347 Abs. 1 S. 1 u. 2 AO gegen die Anordnung, die Ablehnung oder die Untätigkeit hindert die Finanzbehörde nicht, die Einspruchsentscheidung in der Hauptsache zu erlassen.

[1] BFH v. 11.4.2012, I R 63/11, BFHE 237, 29, BStBl II 2012, 539; ebenso Koenig/Cöster, AO, 3. Aufl. 2014, § 364a Rz. 5; Klein/Rätke, AO, 14. Aufl. 2018, § 364a Rz. 14; Seer, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 364a AO Rz. 6; Birkenfeld, in HHSp, AO/FGO, § 364a AO Rz. 118; Werth, in Gosch, AO/FGO, § 364a AO Rz. 21; Madle, in Leopold/Madle/Radler,...