Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 364b Fristsetzung / 5 Rechtsschutz

Rz. 131

Es ist streitig, ob die Fristsetzung des § 364b Abs. 1 AO gesondert anfechtbar ist.

Soweit – wie hier – die Auffassung vertreten wird, dass die Fristsetzung des § 364b Abs. 1 AO als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist, soll nach einem Teil der Literatur gegen diesen ein Einspruch statthaft sein.^[1] Begründet wird dies insbesondere mit dem Fehlen einer § 363 Abs. 3 AO bzw. § 128 Abs. 2 FGO entsprechenden Regelung. Auch eine Analogie dieser Vorschriften komme mangels Regelungslücke nicht in Betracht, weil dem Gesetzgeber die verfahrensrechtliche Problematik von "Nebenstreitigkeiten" bekannt gewesen sei.

Nach zutreffender Auffassung des BFH^[2] und der überwiegenden Stimmen in der Literatur^[3] ist die Fristsetzung jedoch nicht selbständig anfechtbar. Eine selbständige Anfechtbarkeit der Fristsetzung liefe dem Zweck der Regelung, der Beschleunigung des Einspruchsverfahrens, völlig zuwider und eröffnete sogar im Gegenteil die Möglichkeit, durch eine Kette von Einsprüchen das eigentliche Einspruchsverfahren missbräuchlich zu verzögern.^[4]

Vielmehr fehlt aber das Rechtsschutzinteresse für eine isolierte Anfechtung. Bei der Fristsetzung nach § 364b AO handelt es sich um einen Verwaltungsakt mit verfahrensleitendem Charakter. Solche Verwaltungsakte können – entsprechend der Bestimmung in § 44a VwGO, die Ausprägung eines allgemeinen Grundsatzes ist – regelmäßig nicht selbständig angefochten werden, solange das Verwaltungsverfahren noch nicht abgeschlossen und deshalb noch offen ist, ob der Betroffene durch das Verfahrensergebnis in seinen Rechten verletzt werden wird.^[5] Die Fristsetzung dient zur Vorbereitung der Einspruchsentscheidung. Gegen diese kann der Stpfl. mit einer Klage vorgehen und dabei auch die Wirksamkeit der Fristsetzung überprüfen lassen. Damit ist der Rechtschutz des Stpfl. gewährleistet.^[6]

[1] Hardtke, in Kühn/v. Wedelstädt, AO/FGO, 22. Aufl. 2018, § 364b AO Rz. 13; Wagner, StuW 1996, 169, 174; v. Wedelstädt, StuW 1996, 186, 187; Spaeth, DStZ 1995, 175, 176; Siegert, DStZ 1995, 517, 519; Söffing, DStR 1995, 1489,1493; Große, DB 1996, 60, 65.

[2] BFH v. 10.2.2020, XI B 93/19, BFH/NV 2020, 754; BFH v. 10.6.1999, IV R 23/98, BFHE 189,3, BStBl II 1999, 664; BFH v. 24.6.2003, IX B 139/02, BFH/NV 2003, 1436.

[3] Birkenfeld in HHSp, AO/FGO, § 364b AO Rz. 98ff.; Birnbaum, in BeckOK AO, § 364b AO Rz. 69; Klein/Rätke, AO, 16. Aufl. 2022, § 364b Rz. 27; Seer, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 364b AO Rz. 38; Koenig/Cöster, AO, 4. Aufl. 2021, § 364b Rz. 27; Nacke, NJW 1996, 3402, 3403; Tiedchen, DStZ 1995, 1033, 1041.

[4] Seer, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 364b AO Rz. 38.

[5] Vgl. auch BFH v. 11.4.2012, I R 63/11, BFHE 237, 29, BStBl II 2012, 539, zu § 364a AO.

[6] Birkenfeld, in HHSp, AO/FGO, § 364b AO Rz. 102; Tiedchen, BB 1996, 1033, 1041.