Dr. Wolfgang Dumke †
 

Rz. 150

Auf der Basis der hier vertretenen Ansicht zur strafrechtlichen Rechtsnatur der Nachentrichtungspflicht (Rz. 149) ergibt sich zwangsläufig, dass die Konkretisierung der Nachentrichtungspflicht durch ein Strafverfolgungsorgan zu erfolgen hat. § 371 Abs. 3 AO ist demgemäß auch als Regelung hinsichtlich der funktionellen und sachlichen Zuständigkeit für die Nachfristsetzung anzusehen[1]. Funktionell zuständig ist das Strafverfolgungsorgan, das nach dem jeweiligen Stand des strafrechtlichen Erkenntnisverfahrens (Vor §§ 385–408 AO Rz. 2–4) über die Fortführung der Ermittlungen bzw. über die Verurteilung zu befinden hat[2].

 

Rz. 151

Dies ist, soweit das Ermittlungsverfahren i. S. v. § 386 Abs. 2 AO selbstständig von der Finanzbehörde geführt wird, die Finanzbehörde i. S. v. § 386 Abs. 1 AO, also das FA , das Hauptzollamt, die Familienkasse oder das Bundesamt für Finanzen, soweit in den einzelnen Ländern von der Konzentrationsbefugnis des § 387 Abs. 2 AO Gebrauch gemacht worden ist, die durch die Rechtsverordnung bestimmte Finanzbehörde, also z. B. die Strafsachen- und Bußgeldstelle[3]. Die übrigen Finanzbehörden i. S. v. § 6 AO haben nach § 399 Abs. 2 AO insoweit keine Entscheidungsbefugnis[4]. Dies gilt auch für die Zollfahndungsämter bzw. die Steuerfahndungsdienststellen, da sie nicht die Rechtsstellung der Finanzbehörde i. S. v. § 386 Abs. 1 AO einnehmen (§ 386 AO Rz. 5).

 

Rz. 151a

Führt nach § 386 Abs. 2 AO die Staatsanwaltschaft das Ermittlungsverfahren, so hat ausschließlich diese über die Konkretisierung der Nachentrichtungspflicht zu befinden.

Ist das Strafverfahren bereits im Stadium des gerichtlichen Verfahrens, so entscheidet das Gericht der Hauptsache in der jeweiligen Instanz.

 

Rz. 152

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit bestimmt sich im Übrigen nach den strafprozessualen Zuständigkeitsregelungen[5].

 

Rz. 153

Die funktionelle und sachliche Zuständigkeitszuweisung nach § 371 Abs. 3 AO bewirkt, dass Steuerfestsetzungen und Leistungsgebote der für das Besteuerungsverfahren zuständigen Finanzbehörden i. S. v. § 6 AO keinen Einfluss auf den Ausschluss der Straffreiheit haben[6]. Die Nichtzahlung oder nicht fristgerechte Zahlung nach einem steuerlichen Leistungsgebot, auch nach Mahnung im steuerlichen Erhebungsverfahren, berührt die Anwartschaft auf die Straffreiheit nicht[7].

 

Rz. 154

§ 371 Abs. 3 AO gewährt dem funktionell, sachlich und örtlich zuständigen Strafverfolgungsorgan keine Delegationsbefugnis hinsichtlich der Konkretisierung der Nachentrichtungspflicht. Eine unzulässige Delegation i. d. S. liegt z. B. vor, wenn die Strafsachen- und Bußgeldstelle (Rz. 151) das Ende der Nachentrichtungspflicht undatiert auf das Ende der regulären steuerlichen Nachentrichtungsfrist bestimmt und der Fristbeginn damit von den zeitlichen Zufälligkeiten der Bekanntgabe des Steuer- und Haftungsbescheids und des Leistungsangebots abhängig ist[8].

[1] AG Berlin-Tiergarten v. 29.1.1986, 328 1 St 3286 Ls 251/85, DB 1986, 2210; Jäger, in Klein, AO, 10. Aufl. 2009, § 371 AO Rz. 90.
[2] Joecks, in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht, 7. Aufl. 2009, § 371 AO Rz. 115.
[3] LG Hamburg v. 4.3.1987, (50) 187/86 Ns, wistra 1988, 317; Hoyer, in Beermann/Gosch, AO/FGO, § 371 AO Rz. 58.
[4] nicht eindeutig App, DStR 1987, 38; a. A. Blesinger, in Kühn/v. Wedelstädt, AO/FGO, 19. Aufl. 2008, § 371 Rz. 29.
[5] Erl. zu §§ 387, 388, 391 AO.
[6] Kohlmann, Steuerstrafrecht, § 371 AO Rz. 103.
[7] Rz. 140; vgl. im Ergebnis auch App, DStR 1987, 38.
[8] So aber Nr. 120 Abs. 2 S. 1 AStBV, Haufe-Index 1200775.

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