Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 373 Gewerbsmäßiger, gewaltsamer ... / 2.2 Gewerbsmäßigkeit

Rz. 13

Gewerbsmäßig handelt, wer sich aus wiederholter Begehung eines Steuerdelikts eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von gewisser zeitlicher Dauer und von einigem Gewicht verschaffen will.^[1] Notwendig ist mithin der Wille des Täters, mehrere Taten zu begehen, doch kann die Gewerbsmäßigkeit bereits mit der ersten Tat vorliegen, denn die Gewerbsmäßigkeit wird durch ein subjektives Moment begründet.^[2] Dabei muss es sich nicht um die Haupteinnahmequelle handeln. Gewerbsmäßigkeit bedeutet hier nicht, dass der Täter aus der Tat ein kriminelles Gewerbe gemacht hat oder machen will oder dass er den Schmuggel wie einen Beruf betreibt und aus den Einkünften seinen Unterhalt ganz oder teilweise bestreitet, denn gewerbsmäßig bedeutet nicht gewerblich.^[3] Gesetzgeberisches Motiv für die erhöhte Strafdrohung bei der Gewerbsmäßigkeit ist der – im Vergleich zum Durchschnittstäter – verstärkte Eigennutz des gewerbsmäßig handelnden Täters, der die Tatwiederholung in seinen Tatplan einbezieht und damit eine erhöhte Rechtsgutgefährdung bewirkt.^[4] Dabei bildet jedes einzelne Tätigwerden im Rahmen des gewerbsmäßigen Handelns eine selbstständige Straftat.^[5]

Rz. 14

Für die Gewerbsmäßigkeit ist erforderlich, dass der Täter eigennützig handelt^[6], doch reicht hier aus, dass sich ein Dritter mittelbare geldwerte Vorteile von den Taten verspricht.^[7] Handelt jemand zum fremden Vorteil kommt deshalb nur Beihilfe in Betracht.^[8] Auch ist eine geldliche Bereicherung nicht erforderlich; es genügt vielmehr, wenn der Täter die geschmuggelten Gegenstände für sich verwendet, und auch die Einsparung notwendiger Ausgaben ist dabei stets ein von der Gewerbsmäßigkeit erfasster Vermögensvorteil.^[9] Bei Genussmitteln wie Kaffee oder Zigaretten liegt die erforderliche Einsparung jedoch nur dann vor, wenn der Täter sich diese Ware anderenfalls auf dem legalen Markt zu einem höheren Preis verschafft und nicht etwa darauf verzichtet hätte.^[10]

Rz. 15

Nur demjenigen Täter oder Teilnehmer ist die Gewerbsmäßigkeit zuzurechnen, bei dem sie vorliegt^[11], denn die Gewerbsmäßigkeit ist ein besonderes persönliches Merkmal nach § 28 Abs. 2 StGB.^[12] Dies hat zur Folge, dass bei Fehlen des Merkmals beim Gehilfen dieser nur wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung oder zum Bannbruch zu bestrafen ist. Handelt hingegen nur der Gehilfe, nicht aber der Haupttäter gewerbsmäßig, ist der Gehilfe wegen gewerbsmäßiger Beihilfe zu § 373 AO zu bestrafen, während bei dem Haupttäter nur die Hinterziehung von Einfuhr- und Ausfuhrabgaben^[13] oder Bannbruch^[14] greift.^[15]

[1] OLG Stuttgart v. 10.6.2002, 1 Ss 185/02, NStZ 2003, 40f. m. w. N.

[2] OLG Stuttgart v. 10.6.2002, 1 Ss 185/02, NStZ 2003, 40f. m. w. N.

[3] OLG Stuttgart v. 10.6.2002, 1 Ss 185/02, NStZ 2003, 40f. m. w. N.

[4] OLG Stuttgart v. 10.6.2002, 1 Ss 185/02, NStZ 2003, 40f. m. w. N.

[5] Jäger, in Joecks/Jäger/Randt, Steuerstrafrecht, 9. Aufl. 2023, § 373 AO Rz. 36.

[6] Jäger, in Joecks/Jäger/Randt, Steuerstrafrecht, 9. Aufl. 2023, § 373 AO Rz. 33; BGH v. 19.12.2007, 5 StR 543/07, NStZ 2008, 282.

[7] BGH v. 1.7.1998, 1 StR 246/98, wistra 1999, 25; Jäger, in Joecks/Jäger/Randt, Steuerstrafrecht, 9. Aufl. 2023, § 373 AO Rz. 34.

[8] Jäger, in Joecks/Jäger/Randt, Steuerstrafrecht, 9. Aufl. 2023, § 373 AO Rz. 38 m. w. N.

[9] OLG Stuttgart v. 10.6.2002, 1 Ss 185/02, NStZ 2003, 40f. m. w. N.

[10] OLG Stuttgart v. 10.6.2002, 1 Ss 185/02, NStZ 2003, 40f. m. w. N.

[11] Jäger, in Joecks/Jäger/Randt, Steuerstrafrecht, 9. Aufl. 2023, § 373 Rz. 38.

[12] BGH v. 10.9.1986, 3 StR 292/86, wistra 1987, 30; Jäger, in Joecks/Jäger/Randt, Steuerstrafrecht, 9. Aufl. 2023, § 373 Rz. 38.

[13] § 370 AO.

[14] § 372 AO.

[15] Schuster/Schulteheinrichs, in Flore/Tsambikakis, Steuerstrafrecht, 2. Aufl. 2016, § 373 AO Rz. 23; Ebner, in MüKoStGB, 4. Aufl. 2023, § 373 AO Rz. 47.