Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 373 Gewerbsmäßiger, gewaltsamer ... / 6.1.1 Qualifikationstatbestand

Rz. 58

Bei Schmuggel gem. § 373 AO handelt es sich um einen unselbstständigen Qualifikationstatbestand^[1] gegenüber dem Grundtatbestand der Steuerhinterziehung.^[2] Liegen Qualifikationsmerkmale – wie etwa gewerbsmäßiges Handeln – nicht vor, ist die Hinterziehung von Einfuhrabgaben eine Steuerhinterziehung. Denn gem. § 3 Abs. 3 AO sind Einfuhr- und Ausfuhrabgaben nach Art. 5 Nr. 20 und 21 UZK Steuern i. S. d. Abgabenordnung. Sind in einem solchen Fall durch eine Tat Einfuhrabgaben in großem Ausmaß verkürzt, liegt gem. § 370 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 AO ein Regelbeispiel eines besonders schweren Falls der Steuerhinterziehung vor, bei dem ein Strafrahmen von sechs Monaten bis zu zehn Jahren eröffnet ist. Zu beachten ist hier, dass allein eine gewerbs- oder bandenmäßige Begehung regelmäßig einen sechs Monate übersteigenden Strafrahmen eröffnet, weshalb durch eine zugleich verwirklichte Hinterziehung von Einfuhr- oder Ausfuhrabgaben "in großem Ausmaß" i. S. d. Rechtsprechung zu § 370 Abs. 3 Nr. 1 AO^[3] regelmäßig keine geringere Freiheitsstrafe verwirkt sein kann. Demzufolge kann entsprechend den Wertungen des Gesetzgebers auch bei einer gewerbsmäßigen Hinterziehung von Einfuhr- oder Ausfuhrabgaben in Millionenhöhe eine zwei Jahre nicht überschreitende Freiheitsstrafe regelmäßig nur bei Vorliegen besonders gewichtiger Milderungsgründe noch in Betracht kommen.^[4]

Rz. 58a

Der BGH^[5] führt dazu weiter aus, dass das Verhältnis von § 373 AO als Qualifikationstatbestand zu § 370 AO auch für vor dem 1. Januar 2008 begangene Taten trotz unterschiedlicher Strafandrohungen gilt, und das auch, wenn zugleich die Voraussetzungen eines besonders schweren Falls der Steuerhinterziehung gem. § 373 Abs. 3 AO a. F. gegeben sind. Denn der Umstand, dass § 373 AO in seiner bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung einen Strafrahmen von drei Monaten bis fünf Jahren Freiheitsstrafe vorsah, während § 370 Abs. 3 AO a. F. für einen besonders schweren Fall der Steuerhinterziehung Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren androhte, lässt das konkurrenzrechtliche Verhältnis zwischen § 373 AO und § 370 AO unberührt.^[6] Die unterschiedlichen Strafandrohungen wirken sich vielmehr bei der Strafzumessung auf die Strafrahmenwahl aus. Für vor dem 1. Januar 2008 begangene Taten gem. § 373 AO a. F., bei denen zugleich die Voraussetzungen eines besonders schweren Falls der Steuerhinterziehung gem. § 370 Abs. 3 AO a. F. verwirklicht sind, ist die Strafe dem Strafrahmen des § 370 Abs. 3 AO a. F. zu entnehmen.^[7] Denn es wäre sinnwidrig, diesen Strafrahmen nur deshalb nicht zur Anwendung zu bringen, weil zum Grundtatbestand zusätzlich ein Merkmal, das die Tat als Schmuggel qualifiziert – z. B. Gewerbsmäßigkeit^[8] bzw. bandenmäßige Begehung^[9] – hinzukommt. Der Täter würde anderenfalls wegen dieser strafschärfenden Begehungsart milder bestraft werden, als wenn diese fehlte.^[10]

[1] Vgl. Rz. 2; BGH v. 9.11.2017, 1 StR 204/17, wistra 2018, 133.

[2] § 370 AO; BGH v. 22.5.2012, 1 StR 103/12, wistra 2012, 350 = BGHR AO § 373 Strafzumessung 1; BGH v. 5.11.2014, 1 StR 267/14, wistra 2015, 103.

[3] BGH v. 2.12.2008, 1 StR 416/08, wistra 2009, 107.

[4] BGH v. 22.5.2012, 1 StR 103/12, wistra 2012, 350 = BGHR AO § 373 Strafzumessung 1.

[5] BGH v. 5.11.2014, 1 StR 267/14, wistra 2015, 103; BGH v. 2.9.2015, 1 StR 11/15, NStZ 2016, 47.

[6] BGH v. 5.11.2014, 1 StR 267/14, wistra 2015, 103.

[7] BGH v. 5.11.2014, 1 StR 267/14, wistra 2015, 103.

[8] § 373 Abs. 1 AO.

[9] § 373 Abs. 2 Nr. 3 AO.

[10] BGH v. 5.11.2014, 1 StR 267/14 m. w. N., wistra 2015, 103.