Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 404 Steuer- und Zollfahndung / 3.3 Kompetenzen aufgrund spezieller Regelungen in der AO (§ 404 S. 2 AO)

3.3.1 Notmaßnahmen

Rz. 53

§ 404 S. 2 AO gibt der Steuerfahndung die in § 399 Abs. 2 S. 2 AO aufgeführten Notrechte. Da die Beamten der Steuerfahndung aber schon aufgrund § 404 S. 2 a. E. AO Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft sind (vgl. Rz. 17), hat diese Verweisung lediglich klarstellende Wirkung. Darüber hinaus bewirkt sie aber, dass der Steuerfahndungsstelle selbst allgemein die Rechte zustehen, die den Finanzbehörden i. S. d. § 399 Abs. 2 S. 2 AO zustehen.^[1]

[1] Hübner, in HHSp, AO/FGO, § 404 AO Rz. 67; Matthes, in Kohlmann, Steuerstrafrecht, § 404 AO Rz. 138.

3.3.2 Durchsicht der Papiere

Rz. 54

Im selbstständigen Ermittlungsverfahren der Finanzbehörde hat die Bußgeld- und Strafsachenstelle als "Steuerstaatsanwaltschaft" das Recht zur Durchsicht von Papieren und elektronischen Speichermedien des von der Durchsuchung Betroffenen.^[1] § 404 S. 2 AO erstreckt dieses Recht auf die Behörden des Zollfahndungsdienstes und die Steuerfahndungsstellen, und zwar sowohl im Verfahren der Finanzbehörde als auch im Verfahren der Staatsanwaltschaft. Damit hat die Fahndung im Verfahren der Staatsanwaltschaft mehr Rechte als die Bußgeld- und Strafsachenstelle nach § 402 Abs. 1 AO.

Der Begriff "Papiere" ist weit zu fassen. Auch Datenträger, Mikrofilme oder Tonträger gehören zu diesen Gegenständen.^[2]

Grundsätzlich wird sich die Durchsicht auf die Geschäftsbücher, Belege, Bilanzen erstrecken; aber auch private Post, eigene Aufzeichnungen und Tagebücher dürfen durchgesehen werden.^[3]

Die Durchsicht ist das Mittel, um festzustellen, ob die vorgefundenen Papiere als Beweismittel von Bedeutung sind und daher sichergestellt werden müssen. Sind umfangreiche Unterlagen durchzusehen, bzw. lassen sich lokal gespeicherte Dateien nicht vor Ort auswerten dürfen diese zur Durchsicht sichergestellt und mitgenommen werden.^[4]

In den Räumen der Fahndung erfolgt eine genaue Durchsicht der mitgenommenen Papiere und Daten auf die Beweisrelevanz.^[5]

Die 3-Tages-Frist des § 98 Abs. 2 S. 1 StPO gilt nur für die Beschlagnahme und ist in diesem Zusammenhang nicht anwendbar. Vielmehr ist die Frist, innerhalb derer die Unterlagen zu sichten und auszuwerten sind, an der Menge der Unterlagen zu bemessen. Die Durchsuchung dauert in diesen Fällen bis zum Abschluss der Sichtung fort. Das Ende ist nach Abschluss der Sichtungs- bzw. Auswertearbeiten aktenkundig zu machen. Dies gilt auch für die Durchsuchung elektronischer Daten.^[6]

Nach Abschluss der Durchsicht sind die beweisunerheblichen Unterlagen zurückzugeben und der letzte Gewahrsamsinhaber zu befragen, ob er die zu Beweiszwecken ausgewählten Unterlagen freiwillig herausgibt, oder ob es einer Anordnung der Beschlagnahme nach § 98 Abs. 1 StPO bedarf, die nur durch das Gericht erfolgen kann.

Der letzte Gewahrsamsinhaber hat die Möglichkeit, gegen die Durchsicht an Amtsstelle analog § 98 Abs. 2 S. 2 StPO gerichtlich vorzugehen.^[7] Das Gericht prüft in diesem Falle, ob die Durchsuchung dem in der Durchsuchungsanordnung liegenden Zweck dient, die Voraussetzungen der Durchsuchung im Zeitpunkt der Entscheidung noch vorliegen und ob der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt wird, insbesondere die Dauer der Maßnahme.^[8] Letzteres kann der Betroffene bei andauernder Maßnahme auch erneut dem Gericht zur Entscheidung vorlegen.

Ein generelles Recht des Beschuldigten auf Anwesenheit bei der Sichtung an Amtsstelle besteht nicht. Lediglich in gebotenen Einzelfällen ist ihm ein Anwesenheitsrecht einzuräumen.^[9]

§ 110 Abs. 3 StPO erstreckt die Durchsicht der Papiere auf räumlich getrennte Speichermedien, z. B. den Speicherplatz auf einem Server im Intra- oder Internet. Voraussetzung ist, dass ohne eine solche Durchsicht der Verlust beweiserheblicher Daten zu befürchten und der externe Speicherplatz von dem durchsuchten Zugangsgerät aus zugänglich ist.^[10] Daten, die für die Untersuchung von Bedeutung sein können, dürfen gesichert werden.^[11] Ist ein Dritter Inhaber des durchgesehenen, externen Speichermediums, soll der die Durchsicht durchführende Beamte unter den Voraussetzungen des § 98 Abs. 2 S. 1 StPO binnen 3 Tagen die gerichtliche Bestätigung der Sicherung beantragen.^[12]

[1] § 110 Abs. 1 StPO.

[2] Klein/Jäger, AO, 15. Aufl. 2020, § 404 Rz. 36; Seer, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 404 AO Rz. 30.

[3] Das Recht zur Durchsicht führt jedoch nicht zwingend zur Verwertbarkeit des Inhalts, dies ist vielmehr eine Frage der Güterabwägung, vgl. Joecks, in Joecks/Jäger/Randt, Steuerstrafrecht, 8. Aufl. 2015, § 399 AO Rz. 73.

[4] ebenso Seipl, in Wannemacher, Steuerstrafrecht, Rz. 2604; a. A. Hübner, in HHSp, AO/FGO, § 404 AO Rz. 59; Randt, in Joecks/Jäger/Randt, Steuerstrafrecht, 8. Aufl. 2015, § 404 AO Rz. 93.

[5] BGH v. 5.8.2003, 2 BJs 11/03 – 5 – StB 7/00, NStZ 2003, 670.

[6] BVerfG v. 16.6.2009, 2 BvR 902/06, NJW 2009, 2431.

[7] BVerfG v. 18.3.2009, 2 BvR 1036/08, NJW 2009, 2518.

[8] BGH v. 5.8.2003, 2 BJs 11/03 – 5 – StB 7/0, NStZ 2003, 670.

[9] BVerfG v. 16.6.2009, 2 BvR 902/06, NJW 2009, 2431.

[10] Köhler, in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl. 2020, § 110 StPO Rz. 6.

[11] § 1...