Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 46 Abtretung, Verpfändung, Pfändung / 4.2 Ausnahme für Sicherungsabtretungen an Bankunternehmen (Abs. 4 S. 2 und 3)

Rz. 53

Nach § 46 Abs. 2 S. 2 AO gilt das Verbot des geschäftsmäßigen Erwerbs nicht für die Fälle der Sicherungsabtretung. Nach § 46 Abs. 3 S. 3 AO sind zum geschäftsmäßigen Erwerb und zur geschäftsmäßigen Einziehung der zur Sicherung abgetretenen Ansprüche nur Unternehmen befugt, denen das Betreiben von Bankgeschäften erlaubt ist.

Das Verhältnis, in dem diese beiden Sätze zueinander stehen, ist nicht zweifelsfrei. Der Wortlaut des S. 3, der von dem geschäftsmäßigen Erwerb und der geschäftsmäßigen Einziehung "der zur Sicherung abgetretenen Ansprüche" spricht, lässt die Auslegung zu, dass die Beschränkung auf die dort genannten Unternehmen nur solche Ansprüche betrifft, die zuvor schon an Dritte zur Sicherung abgetreten worden waren. In diesem Fall stünden die Sätze 2 und 3 selbständig nebeneinander, sodass der geschäftsmäßige Erwerb von Erstattungs- und Vergütungsansprüchen zu Sicherungszwecken von dem ursprünglich Berechtigten jedermann gestattet wäre.

Der BFH vertritt allerdings die Ansicht, dass S. 3 den Anwendungsbereich der in S. 2 geregelten Ausnahme einschränkt und der geschäftsmäßige Erwerb und die geschäftsmäßige Einziehung von Erstattungs- oder Vergütungsansprüchen auch in den Fällen der Sicherungsabtretung nur Bankunternehmen gestattet ist.^[1]

Rz. 54

Eine Sicherungsabtretung ist grundsätzlich dadurch gekennzeichnet, dass der Abtretungsempfänger die Forderung nicht behalten, sondern sie nur vorübergehend für den Abtretenden zu Sicherungszwecken innehaben soll. Dementsprechend wird in der Regel eine Sicherungsabtretung nur dann angenommen werden können, wenn der Sicherungsnehmer Befriedigung zunächst aus dem zu sichernden Anspruch suchen muss und sich erst nach Erfolglosigkeit dieser Bemühung aus der Sicherung befriedigen darf.^[2] Ein solcher Sicherungszweck setzt voraus, dass der zu sichernde Anspruch zivilrechtlich besteht.^[3] Eine Abtretung zur Sicherung ist dagegen nicht gegeben, wenn der Abtretende seine Einwirkungsmöglichkeiten auf die abgetretene Forderung weitgehend aufgibt.^[4] Haben Abtretender und Abtretungsempfänger eine direkte Begleichung der Forderung des Abtretungsempfängers durch die Finanzbehörde vereinbart, liegt eine Sicherungsabtretung nur vor, wenn der Sicherungszweck in einem solchen Maß überwiegt, dass andere Beweggründe für die gewählte rechtliche Gestaltung ausscheiden.^[5] Die gesamten Umstände des Einzelfalls, unter denen die Geschäftsbeziehung begründet worden ist, sind für die Beurteilung heranzuziehen. Eine Abtretung nicht zur Sicherung, sondern zur Tilgung kann insbesondere dann anzunehmen sein, wenn andere Tilgungsmöglichkeiten nicht vorhanden bzw. nicht ernstlich in Erwägung gezogen worden sind.^[6] Diese Grundsätze gelten auch für die Abgrenzung von echten und unechten Factoringverträgen.^[7]

Rz. 55

Unternehmen, denen das Betreiben von Bankgeschäften erlaubt ist, sind in erster Linie solche, denen eine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG erteilt worden ist. Auskünfte darüber, inwieweit einem Unternehmen das Betreiben von Bankgeschäften nach § 32 Abs. 1 KWG erlaubt worden ist, können bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht oder bei der Deutschen Bundesbank und ihren Hauptverwaltungen eingeholt werden.^[8] Für Unternehmen aus dem EU-Ausland kann sich die Erlaubnis aus dem jeweiligen Heimatrecht ergeben.^[9]

Rz. 56–57 einstweilen frei

[1] St. Rspr.: BFH v. 23.10.1985, VII R 196/82, BStBl II 1986, 124; BFH v. 30.8.1988, VII R 149/85, BFH/NV 1989, 210; BFH v. 13.10.1994, VII R 3/94, BFH/NV 1995, 473; BFH v. 4.2.2005, VII R 54/04, BStBl II 2006, 348; ebenso die einhellige Meinung im Schrifttum: Boeker, in HHSp, AO/FGO, § 46 AO Rz. 58; Drüen, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 46 AO Rz. 48; Kunz, in Gosch, AO/FGO, § 46 AO Rz. 51; Klein/Ratschow, AO, 15. Aufl. 2020, § 46 Rz. 34; Koenig/Koenig, AO, 4. Aufl. 2021, § 46 Rz. 36.

[2] BFH v. 13.10.1983, VII R 146/82, BStBl II 1984, 183; BFH v. 21.2.1989, VII R 7/86, BFH/NV 1989, 555.

[3] BFH v. 4.10.1988, VII R 191/85, BFH/NV 1989, 276.

[4] BFH v. 3.2.1984, VII R 72/82, BStBl II 1984, 411.

[5] BFH v. 13.10.1983, VII R 146/82, BStBl II 1984, 183; BFH v. 21.2.1989, VII R 7/86, BFH/NV 1989, 555.

[6] BFH v. 30.8.1989, VII R 193/85, BFH/NV 1989, 212; BFH v. 21.2.1989, VII R 7/86, BFH/NV 1989, 555.

[7] BFH v. 3.11.1983, VII R 149/82, n. v., juris; BFH v. 20.12.1983, VII R 147/82, n. v., juris; BFH v. 20.12.1983, VII R 5/83, n. v., juris.

[8] AEAO zu § 46 Nr. 2.4.

[9] Klein/Ratschow, AO, 15. Aufl. 2020, § 46 Rz. 34.