Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 88 Untersuchungsgrundsatz / 6.3.3 Gewährleistung einer eigenständigen Prüfungsentscheidung des zuständigen Amtsträgers (Abs. 5 S. 3 Nr. 3)

Rz. 163

Nach § 88 Abs. 5 S. 3 Nr. 3 AO müssen Amtsträger auch eigenständig Fälle für eine umfassende Prüfung auswählen können. Dass es sich dabei um die für die Fallprüfung zuständigen Amtsträger handeln muss, erscheint auch ohne ausdrückliche gesetzliche Festlegung selbstverständlich. Damit wird (auch) gewährleistet, dass die Bearbeiter des jeweils örtliche zuständigen FA Prüfungen nach den lokalen und individuellen Verhältnissen vornehmen können.^[1]

An der eigenständigen Fallauswahl dürfen die zuständigen Amtsträger weder durch das RMS^[2], noch durch organisatorische Vorgaben der vorgesetzten Finanzbehörden oder der Vorgesetztenebene des FA^[3] gehindert werden.^[4] Anders kann sich dies bei fachlich begründeten Entscheidungen der zuständigen Dienstvorgesetzten im FA im Einzelfall darstellen.

Wann ein unzulässiger Eingriff in die Entscheidungshoheit des zuständigen Bearbeiters zur eigenständigen Auswahl eines Falls zur umfassenden manuellen Prüfung bei grundsätzlich zulässigen auch engen organisatorischen – etwa Fallzahlen bezogenen – Vorgaben gegeben ist, wird kritisch zu betrachten sein.

Rz. 164

Die Kritik an dieser Regelung, dass, da Umfang und Kriterien einer Auswahl durch Amtsträger nicht gesetzlich geregelt sind, die Offenlegung von Auswahlinstanzen und -kriterien erforderlich seien, um einen gleichmäßigen und willkürfreien Vollzug sicherzustellen und effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten^[5], ist grundsätzlich nachvollziehbar. Allerdings darf eine solche Festlegung dann nicht die Auswahl der Fälle durch den zuständigen Amtsträger unzulässig entgegen § 88 Abs. 5 S. 3 Nr. 3 AO einschränken. Mir erschiene es deshalb angemessener, zu fordern, dass der die Auswahl treffende Amtsträger seine Entscheidung zur Aussteuerung des Falles ermessensgerecht nachvollziehbar und gerichtlich überprüfbar aktenkundig zu machen hat.

Rz. 165

Wie die zwingende Zufallsauswahl nach Nr. 1 des Abs. 5 S. 3, dient auch die von der Einstellung des RMS unabhängige eigenständige Prüfentscheidung des zuständigen Amtsträgers zudem auch dazu, dass sich die Stpfl. und deren Berater nicht zu sicher sein können, bei Einhaltung von trotz Veröffentlichkeitsverbot des Abs. 5 S. 4 bekannt werdenden (Rz. 175) Risikoeinstellungsgrenzen, einer Prüfung der erklärten Daten zu entgehen.^[6] Dies dient generalpräventiv und in der tatsächlichen Umsetzung der Gesetzmäßigkeit und Gleichmäßigkeit der Besteuerung und damit den Grundvorgaben der Norm wie des § 85 AO.

Rz. 166 einstweilen frei

[1] Seer, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 88 AO Rz. 81.

[2] Klein/Rätke, AO, 18. Aufl. 2024, § 88 Rz. 98; Koenig/Hahlweg, AO, 5. Aufl. 2024, § 88 Rz. 41.

[3] Baum, in eKommentar, § 88 AO Rz. 66.

[4] Rz. 159; Drüen, in HHSp, AO/FGO, § 88 AO Rz. 425.

[5] So Roser, in Gosch, AO/FGO, § 88 AO Rz. 63 m. w. N.

[6] Seer, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 88 AO Rz. 81.