Schwarz/Pahlke/Keß, AO, VwZG § 5 Zustellung durch die Be ... / 8 Nachweis der elektronischen Zustellung durch Empfangsbekenntnis (§ 5 Abs. 7 VwZG)

Rz. 23

Der Nachweis der elektronischen Zustellung nach Abs. 4 oder 5 wird gem. § 5 Abs. 7 S. 1 VwZG durch das Empfangsbekenntnis erbracht. Die Ausfertigung des Empfangsbekenntnisses ist Beurkundung dieses Zeitpunkts und damit formelle Voraussetzung für den Eintritt der Beweisfunktion des Empfangsbekenntnisses, nicht aber materielle Voraussetzung für die Zustellung.

Der Zustellungsempfänger hat das Empfangsbekenntnis mit Datum auszufüllen, es zu unterschreiben und zurückzusenden. Das Empfangsbekenntnis kann auch elektronisch (einschließlich Telefax) zurückgesandt werden. In diesem Fall ist es, wie sich aus § 3a Abs. 2 VwVfG ergibt, mit einer elektronischen Signatur zu versehen; nur dann ist dem Erfordernis der Unterschrift auf dem Empfangsbekenntnis genügt.^[1]

Das mit Datum und Unterschrift versehene Empfangsbekenntnis genügt als Nachweis der Tatsache und des Zeitpunkts der Zustellung. Das Empfangsbekenntnis begründet den vollen Beweis des Zeitpunkts der Zustellung.^[2] Das Empfangsbekenntnis erbringt auch dann den vollen Beweis, wenn es zwar missverständlich ist, das Missverständnis jedoch vom Empfänger in plausibler Weise aufgeklärt werden kann.^[3]

Rz. 24

Gegenbeweis ist zulässig, jedoch genügt Glaubhaftmachung nicht.^[4] Es genügt nicht, dass nachgewiesen wird, dass die Möglichkeit der Unrichtigkeit besteht^[5]; vielmehr muss voller Beweis zur Überzeugung des Gerichts erbracht werden.^[6] Als Gegenbeweis ist auch nicht der Eingangsstempel des Zustellungsempfängers ausreichend, da dieser nach dem Zeitpunkt der Zustellung angebracht worden sein kann.^[7] Gleiches gilt für das Absendeprotokoll eines per Telefax abgesandten Empfangsbekenntnisses; dieses Protokoll belegt nur die Absendung des Empfangsbekenntnisses, nicht aber den Tag der Zustellung.^[8] Ein Gegenbeweis ist z. B. geführt, wenn nachgewiesen (nicht nur glaubhaft gemacht) wird, dass an dem im Empfangsbekenntnis angegebenen Tag in der Kanzlei Betriebsferien herrschten und auch der Kanzleiinhaber, z. B. wegen Urlaubsabwesenheit, nicht in der Kanzlei anwesend sein konnte.

Rz. 25

Wird kein Empfangsbekenntnis abgegeben oder ist es unvollständig (z. B. ohne Datum), ist die Zustellung zwar wirksam, die Behörde muss aber den Zeitpunkt der Zustellung beweisen.^[9]

Rz. 26

S. 2–6 enthält besondere Regelungen für die elektronische Zustellung nach Abs. 5 S. 1 Hs. 2, also für den Fall, dass auf Verlangen des Zustellungsempfängers das Dokument zwingend elektronisch zuzustellen ist. Für andere Arten der elektronischen Zustellung, insbesondere die nach Abs. 4, gilt diese Regelung mit der Zugangsvermutung nicht.

In dem Fall des Abs. 5 S. 2 gilt das Dokument am dritten Tag nach der Absendung an dem von dem Zustellungsempfänger eröffneten Zugang als zugestellt. Dies gilt nur dann nicht, wenn der zustellenden Behörde spätestens an diesem dritten Tag das Empfangsbekenntnis zugegangen ist; dann gilt der in dem Empfangsbekenntnis ausgewiesene (frühere) Tag als Zustellungstag.

Die Frist von 3 Tagen entspricht der bei § 122 AO über die Bekanntgabevermutung am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post.^[10]

Rz. 27

Die Bekanntgabe am dritten Tag nach der Absendung ist eine Vermutung, keine Fiktion. Nach S. 3 gilt diese Vermutung nicht, wenn der Zustellungsempfänger nachweist, dass das Dokument nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist. Die Regelung entspricht nunmehr der Regelung, die auch für die anderen Zustellungsformen gilt (s. Rz. 24ff.). Der Empfänger muss daher den Nichtzugang oder späteren Zugang beweisen und nicht nur glaubhaft machen; die Vermutung führt daher zu einer Umkehr der Beweislast. Es genügt nicht mehr die Glaubhaftmachung, d. h. der schlüssige, in sich stimmige Vortrag, dass das Dokument nicht oder später zugegangen ist, und das Fehlen besonderer Gründe, die gegen die Glaubwürdigkeit dieses Vorbringens sprechen.^[11] Vielmehr müssen Gründe vorgebracht werden, die über einen Zweifel hinaus den Nichtzugang zur Überzeugung des Gerichts begründen.

Wenn eine der in Abs. 4 genannten Personen schlüssig und widerspruchsfrei vorträgt, das Dokument nicht oder zu einem anderen Zeitpunkt erhalten zu haben, genügt dies i. d. R. als Glaubhaftmachung, aber nicht als Beweis. Für den erforderlichen Nachweis muss darüber hinaus durch die Aussage der Person bewiesen sein, dass ein Zugang nicht erfolgt ist. Ohne besondere Indizien besteht zwar kein Grund, den in Abs. 4 genannten Personen zu misstrauen^[12], damit ist aber nur der fehlende Zugang glaubhaft gemacht, aber noch nicht bewiesen. Für den Beweis muss das Gericht überzeugt sein, dass kein Zugang erfolgt ist.

Rz. 28

Die Vorschrift enthält einige Schutzmechanismen, durch die der Zustellungsempfänger davor geschützt werden soll, durch die Zugangsvermutung des S. 2 einen Rechtsverlust zu erleiden. Nach S. 4 ist der Zustellungsempfänger rechtzeitig über die Zustellungsvermutung nach S. 2 und ihrer Ausnahme mit der Möglichkeit des Gegenbeweises nach S. 3 und ihre Rechtsfolgen zu belehren. Diese Belehrung hat vor der Übermittlung des ...