Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 101 Urteil auf Erlass eines Ve ... / 2.1.2 Maßgeblicher Zeitpunkt

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Grundsätzlich kann das Gericht zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts nur verurteilen, wenn seine Ablehnung oder Unterlassung zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung rechtswidrig ist.^[1] Das ergibt sich schon aus dem in § 100 Abs. 1 S. 4 FGO geregelten und im Rahmen der Verpflichtungsklage analog anwendbaren Institut der Fortsetzungsfeststellungsklage.^[2] Dadurch wird deutlich, dass der Gesetzgeber für die Verpflichtung zum Erlass von Verwaltungsakten durch das Gericht die Rechtswidrigkeit deren Ablehnung zum Zeitpunkt der Entscheidung voraussetzt. Das bedeutet, dass ein Kläger nicht nur dann, wenn der Verwaltungsakt sich erledigt, sondern auch dann, wenn die Ablehnung des begehrten Verwaltungsakts während des Prozesses durch irgendein Ereignis rechtmäßig wird, die Hauptsache für erledigt erklären muss, um mit seiner Klage nicht abgewiesen zu werden. Solche Fälle dürften im Steuerrecht nur selten vorkommen, etwa wenn die Gesetzeslage sich mit verfassungsrechtlich zulässiger Rückwirkung^[3] zum Nachteil des Klägers ändert oder wenn ein Gesetz für eine Entscheidung auf einen bestimmten, vor der Entscheidung des Gerichts liegenden Zeitpunkt abstellt^[4] oder wenn während des Prozesses ein Grundlagenbescheid ergeht, der den Rechtsanspruch des Klägers vernichtet. Die Behörde kann daher während des Prozesses weitere Gründe für ihre Ablehnung nachschieben, solange dadurch der Inhalt der Regelung nicht verändert wird.^[5]

Rz. 22

Eine Ausnahme vom Grundsatz, dass es für die Frage des Rechtsanspruchs auf Erlass des begehrten Verwaltungsakts auf den Zeitpunkt der Entscheidung durch das Gericht ankommt, ist allgemein für die Überprüfung von Ermessensentscheidungen anerkannt.^[6] Hier ist grds. auf den Zeitpunkt des letzten Verwaltungshandelns abzustellen, denn die Ermessensentscheidung der Behörde kann vom Gericht nur eingeschränkt überprüft werden.^[7] Das Gericht kann wegen des Gewaltenteilungsgrundsatzes nicht seine Ermessensentscheidung an die Stelle der Verwaltung setzen. Ein Verpflichtungsurteil kommt daher grds. nicht in Betracht. Die Verwaltung muss Gelegenheit erhalten, ihre Ermessensentscheidung unter Vermeidung des rechtswidrigen Fehlers erneut zu treffen, sodass regelmäßig nur zur Neubescheidung zu verurteilen ist.^[8] Lediglich wenn sich das Ermessen nach Beseitigung der Rechtswidrigkeit auf Null reduziert, kann das Gericht, nunmehr unter Abstellen auf den Zeitpunkt seiner Entscheidung, ein Verpflichtungsurteil erlassen.^[9]

[1] Stapperfend, in Gräber, FGO, 8. Aufl. 2015, § 101 FGO Rz. 2; Lange, in HHSp, AO/FGO, § 101 FGO Rz. 25.

[2] S. Rz. 16f.

[3] BVerfG v. 3.12.1997, 2 BvR 882/97, BVerfGE 97, 67.

[4] BFH v. 6.8.2013, VII R 15/12, BStBl II 2014, 69.

[5] BFH v. 11.7.1984, II R 87/82, BStBl II 1984, 840.

[6] Brandt, in Beermann/Gosch, AO/FGO, § 101 FGO Rz. 34 m. w. N.; Stapperfend, in Gräber, FGO, 8. Aufl. 2015, § 101 FGO Rz. 2.

[7] Vgl. § 102 FGO auch zur Ergänzung von Ermessenserwägungen.

[8] S. Rz. 30.

[9] Für den Fall sachlicher Unbilligkeit vgl. z. B. BFH v. 11.1.2006, XI R 31/04, BFH/NV 2006, 943; BFH v. 25.11.1997, IX R 28/96, BStBl II 1998, 550 m. w. N.; BFH v. 4.10.1989, V R 106/84, BStBl II 1990, 179; vgl. auch BFH v. 14.3.2012, XI R 33/09, BStBl II 2012, 477 m. w. N.