Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 114 Einstweilige Anordnungen / 5.4 Entscheidung

5.4.1 Verfahren

Rz. 26

Das Gericht entscheidet durch Beschluss.

Eine mündliche Verhandlung ist nicht obligatorisch vorgesehen und eher die Ausnahme. Die Entscheidung hierüber steht im Ermessen des Gerichts.^[1] Findet eine mündliche Verhandlung statt, wirkt an dem Beschluss der vollbesetzte Senat einschließlich der ehrenamtlichen Richter mit, anderenfalls entscheiden die Berufsrichter allein.^[2] Hat der Senat die Sache dem Einzelrichter übertragen^[3], entscheidet dieser im Beschlussweg mit oder ohne mündliche Verhandlung.

In dringenden Fällen, wenn zur Vermeidung von den Antragsteller schwer beeinträchtigenden Folgen eine sofortige Entscheidung geboten ist, kann der Vorsitzende allein über den Antrag beschließen.^[4]

Der Beschluss ist zu begründen.^[5] Er ist den Beteiligten von Amts wegen zuzustellen.^[6]

Der unanfechtbare Beschluss beendet den Rechtsstreit und erwächst in materielle Rechtskraft. Der Beschluss kann mit dem Rechtsbehelf der Beschwerde an den BFH angefochten werden, wenn das Gericht die Beschwerde zugelassen hat.^[7] Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist in der FGO nicht vorgesehen und deshalb nicht statthaft.^[8]

Hat das Gericht einen Beschluss nach § 114 FGO erlassen, obwohl es richtigerweise im Verfahren der Aussetzung der Vollziehung nach § 69 FGO hätte entscheiden müssen, kommt eine Umdeutung des Beschlusses nicht infrage. Hat das FG die Beschwerde zugelassen^[9], verweist der BFH die Sache an das FG zurück.^[10]

Die Entscheidung in der Hauptsache wird durch den Beschluss nicht präjudiziert; denn Streitgegenstand des Anordnungsverfahrens ist nicht das zu sichernde Recht, sondern nur dessen vorläufige Sicherung oder Regelung.^[11]

[1] § 114 Abs. 3 FGO i. V. m. § 921 Abs. 1 ZPO.

[2] § 5 Abs. 3 FGO.

[3] § 6 FGO.

[4] § 114 Abs. 2 S. 3 FGO.

[5] § 113 Abs. 2 S. 2 FGO.

[6] § 53 Abs. 1 FGO.

[7] § 128 FGO.

[8] BFH v. 7.5.2008, VIII B 80/08, n. v.

[9] § 128 Abs. 3 S. 1 FGO.

[10] BFH v. 28.1.1988, VIII B 207/86, BFH/NV 1990, 435.

[11] Loose, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 114 FGO Rz. 38.

5.4.2 Inhalt

5.4.2.1 Zulässigkeit der Anordnungen

Rz. 27

Die Anordnungen, die zur Sicherung des bestehenden Zustands oder zu dessen vorläufiger Regelung erforderlich sind, trifft das Gericht nach seinem freien Ermessen.^[1] Die Ermessensausübung unterliegt allerdings verschiedenen Beschränkungen:

• Das Gericht darf nicht über den Rahmen dessen hinausgehen, was der Antragsteller beantragt hat und was erforderlich ist, den Anspruch vorläufig zu sichern oder zu regeln.^[2] Davon abgesehen, ist es an die Anträge nicht gebunden.
• Die Anordnung muss geltendem Recht entsprechen. So darf einem Antragsteller im Hinblick auf seine wirtschaftliche Lage nicht im Weg der einstweiligen Anordnung die Freistellung von gesetzlich vorgesehenen Abgaben gewährt werden.^[3]
• Im Verfahren über die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes darf die Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht vorweggenommen werden.^[4] Beantragt ein Stpfl. den Erlass von Steuerschulden, so kann ihm dieser nicht im Weg der einstweiligen Anordnung gewährt werden, weil dies – wenn auch "vorläufig" – der Entscheidung in der Hauptsache vorgreifen würde. Vorläufiger Rechtsschutz kann in diesem Fall gewährt werden, indem dem FA untersagt wird, den Betrag einzuziehen.^[5] Ist eine Stundung beantragt worden, kann mit einer "einstweiligen Stundung" geholfen werden.^[6]
• Eine Unbedenklichkeitsbescheinigung kann grundsätzlich nicht vorläufig erteilt werden.^[7] Denkbar wäre hier für den äußersten Härtefall, dass das Gericht die Erteilung einer kurzfristigen Unbedenklichkeitsbescheinigung anordnet. In diesem Fall wäre jedoch regelmäßig eine Sicherheitsleistung zu fordern.^[8] Das FA kann aber nicht verpflichtet werden, eine Freistellungsbescheinigung^[9] zu erteilen, wenn der Antragsteller lediglich vorträgt, bei Versagen dieser Bescheinigung Wettbewerbsnachteile zu haben, ohne konkretere Angaben zu machen.^[10]
• Ob ein Bewerber durch einstweilige Anordnung zur Steuerberaterprüfung zugelassen werden kann, wird vom BFH verneint.^[11] Zweifel äußert BVerfG v. 12.3.1999, 1 BvR 355/99, HFR 1999, 576, das die Verfassungsbeschwerde zwar aus anderen Gründen nicht zur Entscheidung angenommen hat, aber in einer unzumutbaren Verzögerung der Berufszugangsprüfung eine Verletzung des Art. 12 Abs. 1 GG sieht.

[1] § 114 Abs. 3 i. V. m. § 938 Abs. 1 ZPO.

[2] Hartmann, in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 74. Aufl. 2016, § 938 ZPO Rz. 1.

[3] BFH v. 23.1.1996, VII B 200/95, BFH/NV 1996, 491.

[4] BFH v. 27.7.1994, I B 246/93, BStBl II 1994, 899 m. w. N.; FG Münster v. 28.6.1999, 5 V 3093/99, EFG 1999, 971.

[5] BFH v. 22.9.1971, I B 26/71, BStBl II 1972, 83.

[6] BFH v. 13.1.1987, VII B 74/76, BFH/NV 1987, 558.

[7] BFH v. 16.1.1974, II B 59/73, BStBl II 1974, 221.

[8] BFH v. 14.1.1987, II B 102/86, BStBl II 1987, 269.

[9] Nach § 48b EStG.

[10] BFH v. 23.10.2002, I B 82/02, BFH/NV 2003, 166.

[11] BFH v. 20.9.1988, VII B 129/88, BStBl II 1988, 956; a. A. FG Rheinland-Pfalz v. 20.9.1983, 2 V 13/83, EFG 1984, 203.

5.4.2.2 Sicherheitsleistung

Rz. 28

Die einstweilige Anordnung kann von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht werden.^[1] Von d...