Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 115 Zulassung der Revision / 3 Statthaftigkeit der Revision ...

Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 115 Zulassung der Revision / 3 Statthaftigkeit der Revision (Abs. 1)

Dr. Ulrich Dürr

3.1 Urteile und Gerichtsbescheide des FG

Rz. 4

Die Revision ist – allerdings erst nach Zulassung (Rz. 7ff.) – gegen FG-Urteile aller Art gegeben: Endurteile^{^[1]}, Teilurteile^{^[2]}, Zwischenurteile über die Zulässigkeit der Klage^{^[3]}, Zwischenurteile über den Grund eines Anspruchs^{^[4]} und über eine Sach- oder Rechtsfrage^{^[5]}, Ergänzungsurteile^{^[6]}. Gegen Gerichtsbescheide, in denen die Revision zugelassen wurde, steht wahlweise auch der Antrag auf mündliche Verhandlung zu^{^[7]}. Nicht statthaft ist die Revision gegen unselbständige Zwischenurteile, die die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewähren^{^[8]} oder die entscheiden, dass eine Änderung der Klage nicht vorliegt oder nicht zuzulassen ist.^{^[9]}

Unerheblich ist, ob der Senat oder der Einzelrichter^{^[10]} entschieden hat. Auch gegen die Urteile des Einzelrichters^{^[11]}, der die Revision zugelassen hat, oder nach Zulassung durch den BFH ist die Revision statthaft.

Die Revision ist auch statthaft, wenn nur der äußere Schein eines Urteils vorliegt und in Wirklichkeit gar keine Entscheidung ergangen ist. Der Rechtsschein, der von einem solchen Scheinurteil ausgeht, kann mittels Revision bzw. Nichtzulassungsbeschwerde beseitigt werden.^{^[12]}

Durch den Verweis auf § 36 Nr. 1 FGO in § 115 Abs. 1 FGO rechnen zu den mit der Revision anfechtbaren Entscheidungen auch Gerichtsbescheide des FG, sofern das FG in dem Gerichtsbescheid die Revision zugelassen hat^{^[13]}, gleichgültig, ob in der Besetzung mit 3 Richtern^{^[14]} oder durch den Einzelrichter^{^[15]} entschieden wurde.^{^[16]} Die Beteiligten haben (bei zugelassener Revision) die Wahl, ob sie mündliche Verhandlung beantragen oder Revision einlegen. Sind die im Gerichtsbescheid festgestellten und im Revisionsverfahren für den BFH bindenden Tatsachen^{^[17]} dem Beteiligten günstig, dürfte sich regelmäßig die Revision empfehlen. Andernfalls kann über den Antrag auf mündliche Verhandlung in dem sodann in den Stand vor Ergehen des Gerichtsbescheids zurückversetzten Verfahren der Tatsachenstoff entsprechend vorgetragen werden. Das Wahlrecht setzt voraus, dass die Revision im Tenor des FG-Urteils und/oder in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zugelassen ist.^{^[18]}

Gegen den Gerichtsbescheid des Vorsitzenden oder (bestellten) Berichterstatters nach § 79a Abs. 2, 4 FGO ist jedoch abweichend von § 90a Abs. 2 FGO nach der ausdrücklichen Regelung in § 79a Abs. 2 Satz 2 FGO nur der Antrag auf mündliche Verhandlung gegeben.^{^[19]} Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig.^{^[20]}

Strittig ist, welche Rechtsbehelfsmöglichkeiten gegen den Gerichtsbescheid des Einzelrichters (Vorsitzender oder Berichterstatter) nach § 79a Abs. 3 bzw. 4 FGO (Einzelrichter kraft Einverständnis, sog. konsentierter Einzelrichter) bestehen. Da bei einer Einzelrichterentscheidung im Einverständnis der Beteiligten der Einzelrichter den sonst zuständigen Senat in vollem Umfang ersetzt, findet § 90a Abs. 2 FGO Anwendung: Revision bzw. Antrag auf mündliche Verhandlung.^{^[21]}

Wurde – wie i. d. R. – in dem Gerichtsbescheid die Revision nicht zugelassen, ist nach § 90a Abs. 2 FGO nur der Antrag auf mündliche Verhandlung statthaft. Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist gegen den Gerichtsbescheid, obgleich er nach § 90a Abs. 3 FGO als Urteil wirkt, nicht (mehr) eröffnet.^{^[22]} Wird die Revision angestrebt, ist daher zunächst mündliche Verhandlung gegen den Gerichtsbescheid zu beantragen und gegen das dann ergehende Urteil Nichtzulassungsbeschwerde einzulegen, wenn das FG auch in diesem Urteil die Revision nicht zugelassen hat.

Die Umdeutung einer nicht zugelassenen Revision gegen einen Gerichtsbescheid in einen Antrag auf mündliche Verhandlung kommt wegen der rechtlichen und verfahrensmäßigen Unterschiede grundsätzlich nicht in Betracht.^{^[23]} Ebenso kann eine Nichtzulassungsbeschwerde nicht in einen Antrag auf mündliche Verhandlung umgedeutet werden.^{^[24]}

Ist bei einem Einzelrichter-Gerichtsbescheid nicht eindeutig erkennbar, auf welcher verfahrensrechtlichen Grundlage er ergangen und welches Rechtsmittel gegeben ist, ist nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung der gewählte Rechtsbehelf nicht unstatthaft.^{^[25]} Allerdings muss er den für ihn geltenden Zulässigkeitsvoraussetzungen genügen.^{^[26]} Nach dem Meistbegünstigungsgrundsatz kann sowohl das Rechtsmittel eingelegt werden, das gegen die gewählte Entscheidungsform zulässig wäre, als auch das Rechtsmittel, das gegen die richtige Entscheidungsform zulässig gewesen wäre.^{^[27]}

[1] Prozess- und Sachurteile, § 95 FGO.

[2] § 98 FGO.

[3] § 97 FGO.

[4] Grundurteile, § 99 Abs. 1 FGO.

[5] § 99 Abs. 2 FGO.

[6] § 109 FGO.

[7] § 90a Abs. 2 FGO.

[8] § 56 Abs. 5 FGO; BFH v. 14.11.1995, IX R 36/94, BFH/NV 1996, 347.

[9] § 67 Abs. 3 FGO; BFH v. 14.12.1988, I R 24/85, BStBl II 1989, 369.

[10] § 6 FGO.

[11] § 6 Abs. 1 FGO, § 79a Abs. 3, 4 FGO.

[12] BGH v. 4.2.1999, IX ZR 7/98, NJW 1999, 1192; Werth, in Gosch, AO/FGO, § 115 FGO Rz. 16.