Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 116 Nichtzulassungsbeschwerde / 2 Statthaftigkeit (Abs. 1)

Rz. 2

Die Nichtzulassungsbeschwerde findet statt, wenn das FG (Senat oder Einzelrichter) ein Urteil erlassen und in diesem Urteil die Revision nicht (ausdrücklich) zugelassen hat. Enthält das Urteil des FG keinen Ausspruch über die Zulassung, bedeutet das, dass die Revision nicht zugelassen ist.^[1] Hat das FG die Zulassung auf einen Teil des Streitgegenstands eingeschränkt^[2], ist die Beschwerde für den anderen Teil statthaft.

Wurde die Revision vom FG zugelassen, ist diese einzulegen. Wird (versehentlich) statt der Revision Nichtzulassungsbeschwerde erhoben, ist diese mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Eine Umdeutung in eine Revision ist grundsätzlich ausgeschlossen.^[3]

Rz. 3

Anders als bis 2000 ist ab 2001 gegen Gerichtsbescheide – in denen die Revision nicht zugelassen wurde – die Nichtzulassungsbeschwerde unstatthaft.^[4] Denn nach der Neufassung des § 90a FGO kann gegen einen Gerichtsbescheid nur noch mündliche Verhandlung beantragt oder Revision eingelegt werden, wenn sie vom FG in dem Gerichtsbescheid zugelassen worden ist. Wird nach Ergehen eines Gerichtsbescheids, in dem die Revision nicht zugelassen wurde, der Zugang zum BFH erstrebt, ist daher gegen den Gerichtsbescheid zunächst mündliche Verhandlung zu beantragen. Gegen das darauf ergehende Urteil des FG ist sodann die Nichtzulassungsbeschwerde statthaft, wenn das FG in diesem Urteil wiederum die Revision nicht zulässt.

Wird versehentlich statt des vollständigen Urteils nur der (unterschriebene) Tenor zugestellt, ist dagegen die Nichtzulassungsbeschwerde statthaft.^[5] Gegen ein Schriftstück, das nur nach dem äußeren Schein, nicht aber tatsächlich ein wirksames Urteil darstellt, ist das Rechtsmittel statthaft, das im Fall einer wirksamen Entscheidung gegeben wäre. Zur Beseitigung des von einem solchen "Urteil" (Scheinurteil) ausgehenden Rechtsscheins ist daher die Nichtzulassungsbeschwerde statthaft.^[6]

Nach § 128 Abs. 3 FGO ist gegen Entscheidungen über die AdV nach § 69 Abs. 3 und 5 FGO und über einstweilige Anordnungen nach § 114 Abs. 1 FGO die Beschwerde nur gegeben, wenn sie in dem Beschluss des FG zugelassen worden ist. Für die Zulassung gelten die Kriterien des § 115 Abs. 2 FGO entsprechend. Lässt das FG die Beschwerde nicht zu, ist aber – anders als im Urteilsverfahren – eine Nichtzulassungsbeschwerde hiergegen gesetzlich nicht vorgesehen und daher unzulässig.^[7] Das gilt auch, wenn in der Rechtsmittelbelehrung auf die Nichtzulassungsbeschwerde hingewiesen wird. Denn eine fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung kann nicht eine im Gesetz nicht vorgesehene Rechtsmittelmöglichkeit eröffnen.^[8] Die Zulassungsentscheidung obliegt nur dem FG, nicht auch dem BFH.

Eine unselbstständige Anschlussbeschwerde^[9] kann im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren nicht erhoben werden.^[10]

[1] BFH v. 28.7.1977, IV R 127/76, BStBl II 1977, 819; BFH v. 17.2.1995, VIII R 9/95, BFH/NV 1995, 1085; BFH v. 22.1.1994, VIII R 45/94, BFH/NV 1995, 426; Dürr, in Schwarz/Pahlke/Keß, AO/FGO, § 115 FGO Rz. 66.

[2] Dürr, in Schwarz/Pahlke/Keß, AO/FGO, § 115 FGO Rz. 68.

[3] BFH v. 27.4.1999, III B 118/98, BFH/NV 1999, 1478.

[4] BFH v. 28.10.2004, III R 53/03, BFH/NV 2005, 374; BFH v. 10.10.2007, X B 200/07, n. v.; BFH v. 25.9.2008, X B 184/08, n. v., Haufe-Index HI2078324.

[5] BFH v. 18.9.2014, IX B 9/14, BFH/NV 2015, 213.

[6] BFH v. 18.9.2014, IX B 9/14, BFH/NV 2015, 213.

[7] BFH v. 2.7.1999, X B 15/99, BFH/NV 1999, 1622; BFH v. 27.2.2007, VI B 154/06, BFH/NV 2007, 970; BFH v. 28.2.2007, V B 33/07, BFH/NV 2007, 1171; BFH v. 10.5.2007, VIII B 132/05 BFH/NV 2007, 1681; BFH v. 18.2.2014, XI B 140/13, BFH/NV 2014, 879; Dürr, in Schwarz/Pahlke/Keß, AO/FGO, § 128 FGO Rz. 24.

[8] BFH v. 27.2.2002, VIII B 141/01, BFH/NV 2002, 1035; BFH v. 19.7.2010, I B 207/09, BFH/NV 2011, 48.

[9] Dürr, in Schwarz/Pahlke/Keß, AO/FGO, § 128 FGO Rz. 25.

[10] BFH v. 28.10.1997, IV B 155/96, BFH/NV 1998, 596; BFH v. 29.9.1998, VIII B 17/98, BFH/NV 1999, 344.