Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 126 Entscheidung über die Revision / 2 Entscheidung bei unzulässiger Revision (Abs. 1)

2.1 Zulässigkeitsprüfung

Rz. 2

Der BFH hat zunächst die Statthaftigkeit und Zulässigkeit der Revision zu prüfen;^[1] zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen der Revision, die sich aus § 124 FGO ergeben, s. Dürr, in Schwarz/Pahlke/Keß, AO/FGO, § 124 FGO Rz. 5. Bei mehreren selbstständigen Streitgegenständen kann die Revision teilweise zulässig und teilweise unzulässig sein (s. Rz. 3).

Zweifel über die Zulässigkeit der Revision müssen vom BFH aufgeklärt werden. Darüber muss eine Entscheidung ergehen. Die Frage der Zulässigkeit der Revision kann nicht dahingestellt bleiben und stattdessen die Revision als unbegründet zurückgewiesen werden.^[2] Der Vorrang der Zulässigkeitsprüfung gilt selbst dann, wenn die Revision offensichtlich unbegründet ist, die Entscheidung über die Zulässigkeit aber weitere und ggf. schwierige Ermittlungen des BFH erfordert. Denn bei Fehlen der Zulässigkeitsvoraussetzungen ist der BFH an einer Sachentscheidung gehindert, da bei einem Sachurteil eine andere Rechtskraftwirkung als bei einem Prozessurteil eintritt und außerdem die Richterbank regelmäßig anders besetzt ist. Über die Begründetheit der Revision wird in Fünferbesetzung entschieden. Die Verwerfung als unzulässig ergeht dagegen in Dreierbesetzung, es sei denn, der Unzulässigkeitsbeschluss ergeht (ausnahmsweise) in mündlicher Verhandlung.

Der auf prozessökonomische Gründe gestützte Einwand^[3] vermag demgegenüber nicht zu überzeugen. Die Zulässigkeitsprüfung hat absoluten Vorrang vor der Begründetheitsprüfung. Eine Ausnahme kann allenfalls dann hingenommen werden, wenn die Zulässigkeitsprüfung praktisch unmöglich oder nur mit größerem Aufwand oder unter Klärung schwieriger Rechtsfragen durchzuführen ist und die Unbegründetheit klar ersichtlich ist. Der BFH verfährt gelegentlich so, ohne dass dies aus den veröffentlichten Entscheidungsgründen erkennbar wird. In solchen Fällen würde es eine sinnlose Mehrarbeit für den BFH wie für die Beteiligten bedeuten, der Zulässigkeitsfrage näher nachzugehen. Diese Verfahrensweise ist aber nicht bereits zulässig, wenn die sachliche Entscheidung schwierige Rechtsfragen aufwirft, über die noch keine Rechtsprechung vorliegt.^[4] Unter welchen näheren Voraussetzungen das Vorrangverhältnis vernachlässigt werden kann, ist im Einzelnen strittig. Z. T. gilt das nur bei "nahezu unüberwindlichen Schwierigkeiten"^[5], z. T. bereits bei "längeren, schwierigen Ermittlungen und Beweiserhebungen".^[6]

[1] § 124 Abs. 1 FGO; Dürr, in Schwarz/Pahlke/Keß, AO/FGO, § 124 FGO Rz. 1.

[2] Bergkemper, in HHSp, AO/FGO, § 126 FGO Rz. 13.

[3] Rüsken, in Gosch, AO/FGO, § 124 FGO Rz. 15.

[4] BFH v. 13.11.1964, VI R 308/63 U, BStBl III 1965, 68.

[5] Bergkemper, in HHSp, AO/FGO, § 126 FGO Rz. 13.

[6] Seer, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 126 FGO Rz. 18.

2.2 Entscheidung

Rz. 3

Ist die Revision unzulässig, ist sie durch Beschluss zu verwerfen.^[1] Eine Entscheidung durch Urteil oder Gerichtsbescheid ist nicht zulässig.^[2] Auch ein Beschluss nach § 126a FGO mit Begründungserleichterung ist nicht möglich, da die Regelung eine unbegründete, nicht eine unzulässige Revision voraussetzt.^[3] Der Revisionskläger soll eine Begründung für seine erfolglose Revision erhalten. Anders als bei einer Zurückweisung als unbegründet, bei der das FG-Urteil bestätigt wird, erhält er bei einer Verwerfung als unzulässig eine erstmalige Begründung für seine Erfolglosigkeit. Eine Verwerfungsentscheidung ist daher stets mit Gründen zu versehen. Haben beide Beteiligte Revision eingelegt und ist eine davon unbegründet und die andere unzulässig, kann über beide Revisionen durch Urteil entschieden werden.^[4] Eine Revision kann auch während der Unterbrechung des Verfahrens wegen Insolvenzeröffnung als unzulässig verworfen werden, wenn die Revision bereits vor der Unterbrechung des Verfahrens unzulässig war.^[5]

Kommen mehrere Gründe in Betracht, die zur Unzulässigkeit führen, kann sich der BFH auf den nächstliegenden beschränken. Eine Prüfungsrangfolge besteht nicht.

Rz. 4

Der Verwerfungsbeschluss ergeht regelmäßig in der Besetzung mit drei Richtern ohne mündliche Verhandlung, auch wenn eine solche beantragt worden ist.^[6] Bejaht der Senat in der Besetzung mit drei Richtern die Zulässigkeit, wird der Senat in der Besetzung mit fünf Richtern befasst. Gelangt er nunmehr zur Unzulässigkeit, kann er die Revision in Fünferbesetzung gleichwohl durch Beschluss verwerfen^[7], z. B. wenn die beiden weiteren Richter zusammen mit dem überstimmten Richter der Beschlussbesetzung die Unzulässigkeit befürworten. In dieser Besetzung (5 Richter) entscheidet der BFH auch, wenn (ausnahmsweise) aufgrund mündlicher Verhandlung entschieden wird. Der BFH hat nach sachgerechten Gesichtspunkten zu entscheiden, ob über die Zulässigkeit in Dreierbesetzung oder sogleich in Vollbesetzung entschieden wird.^[8]

Ist die Revision bei mehreren selbstständigen Streitgegenständen teils unzulässig, teils unbegründet, kann hierüber, da nur ein Revisionsverfahren vorliegt, einheitlich durch (ein) Urteil (oder einen Gerichtsbescheid) entschieden werden^[9]; ebenso bei me...