Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 128 Statthaftigkeit der Beschwerde / 3.1 Mit der Beschwerde anfechtbare Entscheidungen

Rz. 17

Die Beschwerde ist statthaft gegen Entscheidungen des FG (Senat oder Einzelrichter), des Vorsitzenden oder des Berichterstatters, die nicht Urteile oder Gerichtsbescheide sind. Urteile können nur mit der Revision oder bei nicht zugelassener ­Revision mit der Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden. Gegen Gerichtsbescheide steht der Antrag auf mündliche Verhandlung bzw. bei zugelassener Revision auch diese zu.^[1] Entsprechendes gilt für selbstständige Teil- und Zwischenurteile bzw. Gerichtsbescheide i. S. v. §§ 97, 99 FGO. Zwischenurteile im Zwischenstreit über prozessuale Verweigerungsrechte (Zeugnis-, Gutachten-, Auskunfts-, Vorlageverweigerungsrechte) sind mit der Beschwerde anfechtbar.^[2].

Dies sind i. d. R. Entscheidungen, die durch Beschluss ergehen. Entscheidet das FG in der falschen Form, z. B. durch Urteil anstatt eines Beschlusses oder durch Beschluss anstatt eines Urteils, richtet sich die Anfechtung gem. den Regeln für Rechtsbehelfe gegen sog. unkorrekte Entscheidungen nach dem Meistbegünstigungsgrundsatz.^[3] Es ist dann sowohl der Rechtsbehelf zulässig, der gegen die gewählte (unrichtige) Entscheidung zulässig wäre, als auch der gegen die richtige Entscheidung gegebene Rechtsbehelf. Eine zusätzliche, vom Gesetz nicht gegebene Instanz wird dadurch aber nicht eröffnet (Rz. 13).

Gegen Entscheidungen des BFH als letztinstanzliches Gericht ist die Beschwerde nicht gegeben.^[4] Das gilt auch für Entscheidungen des Senatsvorsitzenden beim BFH.^[5] Nach Aufgabe der Rspr. zur Zulässigkeit einer außerordentlichen Beschwerde^[6] ist gegen unanfechtbare Entscheidungen des BFH die Anhörungsrüge wegen der Verletzung des rechtlichen Gehörs nach § 133a FGO gegeben (Rz. 6). ­Gegen materiell nicht in Rechtskraft erwachsende Entscheidungen des BFH steht die ­Gegenvorstellung zu (Rz. 43). Wegen Grundrechtsverletzungen oder Verletzung gleichgestellter Rechte kann Verfassungsbeschwerde zum BVerfG erhoben werden.^[7]

Rz. 18

Hat das FG ausnahmsweise die Wahl, ob es durch Urteil oder durch Beschluss entscheidet, steht bei einer Entscheidung durch Urteil nur die Revision bzw. Nichtzulassungsbeschwerde, nicht die Beschwerde zu^[8], z. B. bei der Verwerfung eines Ablehnungsgesuchs im Urteil^[9] oder bei Ablehnung der Aussetzung des Verfahrens nicht durch besonderen Beschluss, sondern im Urteil.^[10]

Gelegentlich wird ein Beschluss äußerlich in ein Urteil mit aufgenommen, ohne dass die Entscheidung den Charakter eines Beschlusses verliert. Davon ist aber nur auszugehen, wenn das FG dies deutlich erkennbar macht.

Rz. 19

Anfechtbar mit der Beschwerde sind u. a. folgende Entscheidungen (zum Fehlen einer Entscheidung s. Rz. 8, 23) des FG (Senat bzw. Einzelrichter):

• der Beschluss über die vom FG ausgesprochene, aufgehobene oder abgelehnte Beiladung Dritter zum Verfahren.^[11] Der zu Unrecht Beigeladene bleibt Beteiligter des Revisionsverfahrens, wenn er den Beiladungsbeschluss nicht mit der Beschwerde angefochten hat.^[12] Bei Ablehnung der Beiladung im Urteil besteht für den Beteiligten, der den Verfahrensmangel mit einer Nichtzulassungsbeschwerde rügen kann, keine gesonderte Beschwerdemöglichkeit^[13]; anders, wenn es sich um einen gesonderten Beiladungsbeschluss handelt, der nur äußerlich mit den Entscheidungsgründen verbunden ist^[14];
• der (stattgebende oder ablehnende) Beschluss über die Beeidigung einer Auskunftsperson, § 94 AO^[15];
• die Entscheidung über die Entbindung eines ehrenamtlichen Richters von seinem Amt bzw. die Befreiung von der Übernahme des Amts, § 21 FGO;
• der (verspätete) Beschluss, eine Klage nicht als Sprungklage, sondern als Einspruch zu behandeln^[16];
• Maßnahmen der Sitzungspolizei gem. § 52 Abs. 1 FGO i. V. m. §§ 177, 178, 181 GVG^[17];
• der Beschluss über die Verfahrenseinstellung ohne Klagerücknahme^[18];
• die Anordnung der Bestellung eines Bevollmächtigten oder die Hinzuziehung eines Beistands, § 62 Abs. 1 S. 2 FGO^[19];
• die Zurückweisung von Bevollmächtigten oder Beiständen, § 62 Abs. 2 FGO^[20]; das Beschwerderecht steht nicht nur dem Beteiligten, sondern auch dem zurückgewiesenen Bevollmächtigten zu^[21];
• die Ablehnung der Wiedereinsetzung durch gesonderten Beschluss^[22];
• Entscheidungen über die Gewährung sowie über Art und Weise der Gestattung von Akteneinsicht^[23];
• Androhung eines Ordnungsgelds^[24];

• die Verhängung von Ordnungsgeld oder Ordnungshaft gegen einen Zeugen oder Sachverständigen, § 82 FGO i. V. m. §§ 380, 390 ZPO^[25];
• die Androhung eines Zwangsgeldes gegen einen vom FG bestellten Gutachter^[26];
• der Beschluss, mit dem einer Beschwerde abgeholfen wird, § 130 Abs. 1 FGO^[27]; nicht anfechtbar ist aber der einer Nichtzulassungsbeschwerde stattgebende Beschluss des BFH;
• die Entscheidung über die Berichtigung eines Urteils oder Beschlusses wegen offenbarer Unrichtigkeit, § 107 FGO^[28];
• die Ablehnung eines Antrags auf Tatbestandsberichtigung, wenn der Beschluss unter schwerwiegender Verletzung von Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist; ansonsten ist der Beschluss unanfechtbar, § 108 Abs. 2 S. 2 FGO^[29];