Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 128 Statthaftigkeit der Beschwerde / 3.2 Nicht beschwerdefähige Entscheidungen

3.2.1 Fehlen einer Entscheidung

Rz. 23

Bei lediglich den formellen Verfahrensablauf betreffenden Maßnahmen, Hinweisen, Anfragen oder Mitteilungen scheidet die Anfechtbarkeit bereits wegen Fehlens einer "Entscheidung" i. S. v. Abs. 1 aus, z. B.:

• Mitteilung, dass Akteneinsicht nicht gewährt werden kann^[1] oder dass die Akten noch nicht vorliegen und deshalb nicht eingesehen werden können^[2];
• Unterlassen der Anordnung der Aktenvorlage durch das FG^[3];
• Mitteilung von der Erforderlichkeit oder Entbehrlichkeit eines weiteren Sachvortrags oder einer Beweisaufnahme;
• Anordnung der öffentlichen Zustellung^[4];
• bei bloßer Untätigkeit des Gerichts. Eine Beschwerde wegen Untätigkeit des FG ist in der FGO nicht vorgesehen^[5];
• Unterlassen des FG, über einen Antrag auf Aussetzung und Vorlage an das BVerfG zu entscheiden^[6];
• formlose Abgabe einer Sprungklage an das FA^[7];
• richterlicher Hinweis über die Rechtsansicht des FG durch ein Erörterungsschreiben^[8];
• Mitteilung, dass eine Verweisung an das zuständige Gericht in Betracht kommt^[9];
• Aufklärungsanordnung^[10].

Hat das FG eine Entscheidung nicht getroffen, aber gleichwohl den äußeren Schein einer wirksamen gerichtlichen Entscheidung gesetzt, so ist das für den Fall einer wirksamen Entscheidung zulässige Rechtsmittel statthaft, um den unzutreffenden Schein einer wirksamen Entscheidung zu beseitigen, somit im Fall eines "Scheinbeschlusses" die Beschwerde.^[11] Wurde der mögliche Rechtsschein einer wirksamen Entscheidung bereits durch klarstellendes Schreiben der Gerichtsgeschäftsstelle beseitigt, kann das Rechtsmittel nicht mehr zulässig eingelegt werden.^[12]

[1] BFH v. 16.7.1974, VII B 31/74, BStBl II 1974, 716.

[2] BFH v. 7.2.2005, V B 62/04, BFH/NV 2005, 1319.

[3] BFH v. 17.9.2007, I B 93/07, BFH/NV 2008, 387.

[4] BFH v. 22.11.1990, III B 300/90, BFH/NV 1991, 335.

[5] BFH v. 19.1.1998, XI B 171/97, BFH/NV 1998, 731; Rz. 8.

[6] BFH v. 3.9.2007, VI B 57/07, BFH/NV 2007, 2325.

[7] BFH v. 10.9.1996, II B 78/96, BFH/NV 1997, 96.

[8] BFH v. 28.8.2002, IX B 38/02, BFH/NV 2002, 1610; BFH v. 19.11.2003, I B 103/03, BFH/NV 2004, 644.

[9] BFH v. 5.4.2007, X B 47/07, BFH/NV 2007, 1344.

[10] BFH v. 29.6.2006, VII B 119/06, BFH/NV 2006, 1865.

[11] BFH v. 10.11.2010, III B 191/09, BFH/NV 2011, 440; BFH v. 20.12.2012, IV B 93/12, BFH/NV 2013, 575.

[12] BFH v. 10.11.2010, III B 191/09, BFH/NV 2011, 440.

3.2.2 Ausdrücklicher Ausschluss der Beschwerde

Rz. 24

Nach Abs. 1 a. E. ist die Beschwerde in den gesetzlich bestimmten Fällen ausgeschlossen. Nicht anfechtbar ist z. B.:

• die Entscheidung, dass eine Klageänderung nicht vorliegt oder zuzulassen ist^[1];
• die Entscheidung über die Nichtzulassung der Beschwerde gem. § 128 Abs. 3 FGO^[2];
• der Beschluss über die Zurückweisung eines nicht vertretungsbefugten Bevollmächtigten nach § 62 Abs. 3 FGO^[3];
• der Beschluss über die Zulassung der Revision^[4];
• der Beschluss, einer Beschwerde nicht abzuhelfen^[5];
• die Nichtbescheidung eines Antrags auf Prozesskostenhilfe durch das FG^[6];
• die erfolgreiche Ablehnung eines Richters oder eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, § 51 FGO; §§ 41-49 ZPO;
• die Gewährung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, § 56 Abs. 5 FGO;
• Abgabe einer Sprungklage, § 45 Abs. 2 S. 2 FGO^[7];
• der Verweisungsbeschluss wegen sachlicher oder örtlicher Unzuständigkeit, § 70 S. 2 FGO^[8];
• die erfolgreiche Ablehnung eines Sachverständigen, § 82 FGO i. V. m. § 406 ZPO^[9];
• die Ablehnung, bestimmte Vorgänge oder Äußerungen in das Protokoll aufzunehmen, § 94 FGO i. V. m. § 160 Abs. 4 ZPO^[10];
• Berichtigung des Protokolls oder Ablehnung der Berichtigung^[11]; Ausnahme, wenn vorgetragen wird, die Berichtigung sei zu Unrecht als verfahrensrechtlich unzulässig abgelehnt oder die Entscheidung über den Berichtigungsantrag sei von einer nichtberechtigten Person vorgenommen worden oder leide sonst an einem schwerwiegenden Verfahrensmangel^[12];
• die Berichtigung des Tatbestands oder die Ablehnung, § 108 Abs. 2 S. 2 FGO^[13]; Ausnahme, wenn die Tatbestandsberichtigung ohne Sachprüfung wegen Unzulässigkeit abgelehnt wurde^[14];
• die Entscheidung, das Verfahren auszusetzen und die Sache nach Art. 100 GG (konkrete Normenkontrolle) dem BVerfG vorzulegen^[15]; Entsprechendes gilt für die Vorlage an ein Verfassungsgericht des Landes;
• das Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 234 EGV^[16];
• die Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter zur Entscheidung und die Rückübertragung auf den Senat, § 6 Abs. 4 FGO^[17]; bzw. die Ablehnung der Rückübertragung^[18];
• die Entscheidung über den Antrag auf Aussetzung des Verfahrens kann nicht mit der Beschwerde erzwungen werden^[19];
• die Zurückweisung einer Anhörungsrüge, § 133a Abs. 4 S. 3 FGO.^[20]

Rz. 25

Der Ausschluss der Beschwerde bedeutet, dass diese Entscheidungen grundsätzlich auch im Nichtzulassungsbeschwerde- und Revisionsverfahren nicht mehr geprüft werden und somit auf eine fehlerhafte Entscheidung kein Verfahrensmangel begründet werden kann. Die Unanfechtbarkeit bezieht sich jedoch lediglich auf die Entscheidung als solche. Verfahrensverstöße, die als Folge der unanfechtbaren Entscheidung fortwirken und dem ...