Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 130 Abhilfe oder Vorlage beim BFH / 2 Abhilfeverfahren

2.1 Grundsätze

Rz. 2

Die Beschwerde ist grundsätzlich beim FG einzulegen^[1], da dieses zunächst selbst prüfen muss, ob das Vorbringen zulässig und begründet ist und es deshalb der Beschwerde abzuhelfen hat. Die Beschwerde kann fristwahrend nach § 129 Abs. 2 FGO auch beim BFH eingelegt werden. Das ist regelmäßig unzweckmäßig und führt zu Verzögerungen, da der BFH die Beschwerde zunächst dem FG zur Prüfung der Abhilfe zuleiten muss. Anders ist es bei der Nichtzulassungsbeschwerde. Hier ist eine Abhilfe durch das FG nicht statthaft. Zur Entscheidung ist seit 2001 nur der BFH (sog. iudex ad quem) befugt.^[2] Deshalb ist die Nichtzulassungsbeschwerde nicht beim FG, sondern beim BFH einzulegen.^[3]

Rz. 3

Für den Abhilfebeschluss bzw. die Nichtabhilfe zuständig ist der Spruchkörper des FG (Senat, Vorsitzender oder Berichterstatter als Einzelrichter), der die angefochtene Entscheidung erlassen hat. Bei Änderungen in der Besetzung der Richterbank entscheidet der Spruchkörper in der neuen Besetzung. Da der Beschluss außerhalb der mündlichen Verhandlung ergeht, wirken die ehrenamtlichen Richter nicht mit.^[4] Unerheblich ist, ob an der angefochtenen Entscheidung ehrenamtliche Richter beteiligt waren.^[5]

[1] § 129 Abs. 1 FGO.

[2] § 116 Abs. 5 FGO.

[3] § 116 Abs. 2 S. 2 FGO.

[4] § 5 Abs. 3 S. 2 FGO.

[5] Bergkemper, in HHSp, AO/FGO, § 130 FGO Rz. 16.

2.2 Zulässigkeitsprüfung

Rz. 4

Der Beschwerde kann grundsätzlich nur dann abgeholfen werden, wenn sie zulässig ist. Hält das FG die Beschwerde für unzulässig, ist sie dem BFH vorzulegen, der über die Zulässigkeit zu befinden hat. Auch wenn die Beschwerde eindeutig unstatthaft oder sonst klar ersichtlich unzulässig ist, muss sie durch Nichtabhilfebeschluss verbeschieden und dem BFH vorgelegt werden.^[1] Das FG darf also eine solche Beschwerde nicht der Entscheidung des BFH entziehen. Eine Entscheidung über die Abhilfe ist nur dann entbehrlich, wenn die Beschwerde offensichtlich unstatthaft oder unzulässig ist.^[2]

Bei unverschuldeter Fristversäumnis hat das FG nach § 56 FGO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren und in der Sache zu entscheiden.

Rz. 5

Umstritten ist, ob das FG einer (statthaften) Beschwerde, obwohl es sie für unzulässig hält, abhelfen kann, wenn es sie in der Sache für begründet erachtet, z. B. wenn eine an sich begründete Beschwerde verfristet oder ohne einen befugten Prozessbevollmächtigten erhoben wurde. Die Abhilfemöglichkeit ist in diesem Fall abzulehnen. Dem steht der Verfahrensgrundsatz entgegen, dass über ein fristgebundenes Rechtsmittel im Finanzgerichtsprozess sachlich erst dann entschieden werden kann und darf, wenn seine Zulässigkeit gegeben ist.^[3] Die Beschwerde ist dem BFH vorzulegen und wird von diesem als unzulässig verworfen.^[4]

Nach BFH v. 3.5.1984, VII B 84/83, BStBl II 1984, 562 ist dem FG jedenfalls bei einer unstatthaften Beschwerde eine Abhilfe verwehrt.

Eine Abhilfemöglichkeit ist in diesen Fällen (Unstatthaftigkeit oder Unzulässigkeit) nur dann zu bejahen, wenn sich aus anderen Gründen eine Abänderbarkeit der Entscheidung ergibt, z. B. bei Abänderbarkeit im Fall der Aussetzung der Vollziehung aufgrund gesetzlicher Regelung. Hier kann das FG einen Beschluss – unabhängig von einer Beschwerde – ohnehin jederzeit ändern.^[5]

[1] BFH v. 8.8.2000, II B 1/00, BFH/NV 2001, 60.

[2] BFH v. 8.1.2013, X B 101/12, BFH/NV 2013, 749.

[3] FG Rheinland-Pfalz v. 5.7.1979, V 84/79, EFG 1980, 30; Bergkemper, in HHSp, AO/FGO, § 130 FGO Rz. 10.

[4] BFH v. 8.8.2000, II B 1/00, BFH/NV 2001, 60.

[5] § 69 Abs. 6 FGO.

2.3 Begründetheit

Rz. 6

Das FG hat, d. h. muss, der Beschwerde abzuhelfen, soweit es sie für zulässig und begründet hält. Eine Vorlage an den BFH ist in diesem Fall unzulässig.

Hält es die Beschwerde für unbegründet, darf es nicht abhelfen, sondern muss zur Entscheidung durch den BFH vorlegen. Die Begründetheit beurteilt sich grundsätzlich danach, ob der angefochtene Beschluss im Ergebnis den Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt oder nicht. Die Rechtswidrigkeit kann sich aus materiell-rechtlichen und formellen Mängeln ergeben. Nicht entscheidend ist, ob die vom FG gegebene Begründung zutreffend ist. Begründetheit liegt deshalb nicht vor, wenn das FG seine Entscheidung nach neuem Überdenken aus anderen rechtlichen oder tatsächlichen Gründen im Ergebnis für zutreffend, die bisherige Begründung aber für unzutreffend oder ergänzungsbedürftig hält. Auch in diesem Fall ist daher vorzulegen.^[1] Das FG legt dann zweckmäßigerweise seine Überlegungen in einem Vermerk in den dem BFH vorzulegenden Akten nieder, um den BFH davon in Kenntnis zu setzen.

Rz. 7

Nach der Rspr.^[2] kann das FG in solchen Fällen der Beschwerde abhelfen, den angefochtenen Beschluss aufheben und einen neuen Beschluss gleichen Inhalts, aber mit neuer Begründung erlassen, gegen den dann wiederum die Beschwerde eröffnet ist.^[3] Diese Verfahrensweise hat den Vorzug, dass der Beschwerdeführer anhand der Begründung des neuen Beschlusses seine Argumentation überdenken und die Erfolgsaussichten einer Beschwerde prüfen kann. Dieses Vorgehen steht allerdings mi...