Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 130 Abhilfe oder Vorlage beim BFH / 2.4 Verfahren

Rz. 8

Die Verpflichtung zur Gewährung des rechtlichen Gehörs gilt auch im Abhilfeverfahren.^[1] Beabsichtigt das FG, der Beschwerde abzuhelfen, ist deshalb dem Beschwerdegegner Gelegenheit zur Äußerung zu dem Beschwerdevorbringen zu geben. Ein Verstoß gegen die Gewährung rechtlichen Gehörs im Ausgangsverfahren kann im Abhilfeverfahren durch Gelegenheit zur Stellungnahme geheilt werden.^[2] Bei einer Nichtabhilfe, die regelmäßig auf dem eigenen Vorbringen des Beschwerdeführers beruht, erübrigt sich die Anhörung des Gegners, ebenso bei Unstatthaftigkeit und Unbegründetheit. Wurde vom FG im Abhilfeverfahren das rechtliche Gehör verletzt, kann dies durch die Gehörsgewährung beim BFH nachgeholt werden.

Rz. 9

Die Entscheidung über die Abhilfe oder Nichtabhilfe muss in der Form eines ausdrücklichen Beschlusses ergehen, der von den beteiligten Richtern bzw. dem Einzelrichter unterzeichnet werden muss.^[3]

Hat das FG dem BFH die Akten vorgelegt, ohne über die Nichtabhilfe zu beschließen, oder wurde der Nichtabhilfebeschluss z. B. versehentlich nicht unterzeichnet, werden die Akten zur Nachholung an das FG zurückgegeben. Dies ist aus prozessökonomischen Gründen ausnahmsweise dann nicht erforderlich, wenn das FG gar nicht die Möglichkeit einer positiven Entscheidung hat, weil die Beschwerde bereits unstatthaft oder offensichtlich unzulässig ist. Denn dann wäre das FG unter keinem denkbaren Gesichtspunkt befugt gewesen, der Beschwerde abzuhelfen. In diesem Fall kann der BFH – ohne vorherige Rückgabe der Sache – unmittelbar durch Beschluss über die Unzulässigkeit der Beschwerde entscheiden.^[4]

In besonderen Eilfällen kann der BFH auch über die Beschwerde entscheiden, ohne dass ihm die Nichtabhilfeentscheidung des FG vorliegt, z. B. bei einer Beschwerde gegen die Ablehnung eines selbstständigen Beweisverfahrens.^[5]

Rz. 10

Der Abhilfebeschluss ist den Beteiligten zuzustellen, nicht dagegen der Beschluss über die Nichtabhilfe (Rz. 15).

Rz. 11

Der Abhilfebeschluss ist mit Gründen zu versehen.^[6] Dies folgt schon daraus, dass für den Beschwerdegegner gegen den Abhilfebeschluss die Beschwerde eröffnet ist. Er muss daher erkennen können, aus welchen Gründen das FG die ihn belastende Abhilfeentscheidung erlassen hat.^[7]

Rz. 12

Bei einem teilbaren Streitgegenstand ist eine teilweise Abhilfe möglich. Die Beschwerde ist dann im Übrigen dem BFH vorzulegen.

Rz. 13

Der Abhilfebeschluss ist den Beteiligten zuzustellen und mit einer neuen Kostenentscheidung zu versehen.^[8] Bei teilweiser Abhilfe entfällt die Kostenentscheidung, da diese vom BFH im Rahmen der Beschwerdeentscheidung einheitlich getroffen wird.^[9]

Rz. 14

Für den Beschwerdegegner ist gegen den Abhilfebeschluss wiederum die Beschwerde gegeben. Dazu wird vertreten, diese Beschwerde sei sofort ohne ein weiteres Abhilfeverfahren dem BFH vorzulegen, da eine erneute Abhilfe kaum in Betracht kommen könne.^[10]

Wird der Beschwerde im Wege der Teilabhilfe nur z. T., d. h. insoweit abgeholfen, als das FG die Beschwerde für zulässig und begründet hält, muss das FG die Beschwerde im Übrigen dem BFH vorlegen. Der Beschwerdegegner kann, soweit der Beschwerde abgeholfen wurde, Beschwerde einlegen. Wird diese Beschwerde eingelegt, entscheidet der BFH über beide Beschwerden gemeinsam.^[11]

[1] Art. 103 Abs. 1 GG.

[2] BFH v. 10.11.1999, IV B 139/98, BFH/NV 2000, 719.

[3] BFH v. 25.9.1967, IV B 33/66, BStBl III 1967, 788; BFH v. 26.4.1972, II B 31/72, BStBl II 1972, 575; BFH v. 8.1.2013, X B 101/12, BFH/NV 2013, 749.

[4] BFH v. 3.5.1984, VII B 84/83, BStBl II 1984, 562; BFH v. 19.10.1989, VIII B 63/89, BFH/NV 1990, 582; BFH v. 23.2.1995, VII B 7/95, BFH/NV 1995, 1086; BFH v. 12.6.1996, XI B 95/96, BFH/NV 1996, 838; BFH v. 19.10.1998, X S 10/98, BFH/NV 1999, 503.

[5] BFH v. 20.12.1990, VII B 255/90, BStBl II 1991, 267; BFH v. 19.10.2007, V B 93/07, n. v.

[6] § 113 Abs. 2 FGO; a. A. Gräber/Ratschow, FGO, 9. Aufl. 2019, § 130 Rz. 4.

[7] Bergkemper, in HHSp, AO/FGO, § 130 FGO Rz. 19.

[8] BFH v. 22.3.1972, II B 14/71, BStBl II 1972, 493.

[9] Bergkemper, in HHSp, AO/FGO, § 130 FGO Rz. 18.

[10] Bergkemper, in HHSp, AO/FGO, § 130 FGO Rz. 23; m. E. zweifelhaft.

[11] Bergkemper, in HHSp, AO/FGO, § 130 FGO Rz. 25.