Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 133 Antrag auf Entscheidung de ... / 2 Verfahren

2.1 Einlegung

Rz. 2

Die Vorschriften über Form, Frist, Abhilfemöglichkeit und aufschiebende Wirkung der Beschwerde (Abs. 1 S. 3) gelten entsprechend.

Der Antrag ist innerhalb von 2 Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten bei dem beauftragten oder ersuchten Richter oder Urkundsbeamten, der entschieden hat, zu stellen, d. h. er richtet sich an die Person, die die Entscheidung getroffen hat.^[1] Aus der Verweisung auf § 129 Abs. 2 FGO folgt, dass der Antrag auch bei dem FG gestellt werden kann, bei dem das Verfahren anhängig ist.^[2] Die Erinnerung gegen die Entscheidung des ersuchten Richters ist demnach entweder bei diesem oder bei dem (ersuchenden) FG, für das der ersuchte Richter tätig geworden ist, zu stellen, nicht bei dem FG, dem er angehört.^[3]

Die Frist kann nicht verlängert werden. Bei unverschuldeter Fristversäumung kommt Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 56 FGO in Betracht. Die Verweisung auf die – gleichlautende – Formvorschrift des § 129 FGO ist überflüssig.

Im Übrigen müssen für den Antrag die allgemeinen Sachentscheidungsvoraussetzungen vorliegen, z. B. Vollmacht, Beschwer, Rechtsschutzbedürfnis.^[4] Dem Antrag muss ein bestimmtes Begehren zu entnehmen sein. Vertretungszwang nach § 62 Abs. 4 FGO besteht nicht.

Es entscheidet das zuständige (beauftragende oder ersuchende) FG. Die Erinnerung hat somit keinen Devolutiveffekt (d. h. keine Entscheidung durch die höhere Instanz, BFH). Die aufschiebende Wirkung (Suspensiveffekt) ist entsprechend § 131 FGO eingeschränkt.^[5]

[1] Rüsken, in Gosch, AO/FGO, § 133 FGO Rz. 4.

[2] § 133 Abs. 1 S. 3 FGO.

[3] Bergkemper, in HHSp, AO/FGO, § 133 FGO Rz. 10.

[4] FG Baden-Württemberg v. 12.1.1994, 6 K 194/93, EFG 1994, 666.

[5] § 133 Abs. 1 S. 3 FGO.

2.2 Abhilfe

Rz. 3

Nach Abs. 1 S. 3 i. V. m. § 130 Abs. 1 FGO kann der ersuchte oder beauftragte Richter dem Antrag abhelfen. Er hat seine Maßnahme daher erneut auf die Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Gleiches gilt auch für den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle.^[1]

Bei Nichtabhilfe durch einen Nichtabhilfebeschluss ist die Sache dem FG vorzulegen, das über die Erinnerung zu befinden hat. Das ist das FG, das den Richter beauftragt oder ersucht hat oder dem der Urkundsbeamte angehört. Wurde in dem Nichtabhilfebeschluss nicht über das gesamte Begehren des Erinnerungsführers entschieden, kann z. B. an den Urkundsbeamten zurückverwiesen werden.^[2]

[1] Seer, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 133 FGO Rz. 4.

[2] FG Baden-Württemberg v. 7.1.1994, 6 Ko 6/92, EFG 1994, 669.

2.3 Entscheidung

Rz. 4

Das FG – beauftragendes oder ersuchendes FG bzw. das FG, dem der Urkundsbeamte angehört – entscheidet über die Erinnerung bei fakultativer mündlicher Verhandlung durch Beschluss. Der Beschluss ist zu begründen.

Dem Antragsgegner ist vor der Entscheidung rechtliches Gehör zu gewähren.^[1] Auch hier gilt das Verbot der Verböserung.^[2] Wird der Erinnerung ganz oder z. T. stattgegeben, steht dem Antragsgegner die Beschwerde zu, soweit er nunmehr beschwert ist. Das FG hat das Verböserungsverbot zu beachten, d. h., der Erinnerungsführer darf durch die Erinnerung nicht das Risiko tragen, dass die Entscheidung zu seinen Ungunsten verändert wird. Der Beschluss des BFH über die Beschwerde ist unanfechtbar.

Rz. 5

Umstritten ist, ob der beauftragte Richter, gegen den sich die Erinnerung wendet, nach § 51 Abs. 1 FGO i. V. m. § 41 Nr. 6 ZPO von der Entscheidung des FG über die Erinnerung ausgeschlossen ist. Dies ist zu verneinen, da es sich bei der Entscheidung des FG nicht um eine Entscheidung in einem anderen Rechtszug handelt, sondern lediglich um eine Entscheidung des Spruchkörpers in voller Besetzung.^[3]

Der ersuchte Richter wirkt nicht mit, da er nicht dem Prozessgericht angehört, das über die Erinnerung zu entscheiden hat. Ebenso ausgeschlossen ist selbstverständlich der Urkundsbeamte, da er in dieser Funktion nicht dem Prozessgericht angehört.^[4]

Gegen den Beschluss des FG, mit dem die Erinnerung zurückgewiesen wird, ist das Rechtsmittel der Beschwerde zum BFH gegeben. Das FG hat zu prüfen, ob der Beschwerde abzuhelfen ist. Bei Nichtabhilfe legt es die Beschwerde dem BFH vor. Der BFH hat im Beschwerdeverfahren eine vollumfängliche Prüfung vorzunehmen. Dabei sind auch neue Tatsachen und Beweismittel zu berücksichtigen, und zwar auch Umstände, die erstmals vorgetragen werden oder die erst nach der Entscheidung des FG entstanden sind.

[1] Dürr, in Schwarz/Pahlke/Keß, AO/FGO, § 132 FGO Rz. 8.

[2] Dürr, in Schwarz/Pahlke/Keß, AO/FGO, § 132 FGO Rz. 9.

[3] FG Baden-Württemberg v. 12.1.1994, 6 K 134/93, EFG 1994, 666; Seer, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 133 FGO Rz. 5.

[4] Ehlers, in Gosch, AO/FGO, § 133 FGO Rz. 5.

2.4 BFH-Verfahren (Abs. 2)

Rz. 6

Im Verfahren vor dem BFH gilt das Vorstehende entsprechend, Abs. 2. Gegen den Beschluss des BFH ist kein Rechtsmittel gegeben. Der Beschluss des BFH braucht daher nicht begründet zu werden.^[1] In Betracht kommt lediglich eine Anhörungsrüge nach § 133a FGO oder – selbstverständlich – die Verfassungsbeschwerde.

Da dem BFH grundsätzlich keine Befugnis zur S...