Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 138 Kostenentscheidung durch B ... / 1.2.1 Allgemeines

Rz. 2

Eine Legaldefinition des Begriffs der Erledigung der Hauptsache fehlt. Rspr. und Lit. treffen keine einheitliche Begriffsbestimmung. Insgesamt kann jedoch gesagt werden, dass ein Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, wenn ein nach Rechtshängigkeit eingetretenes Ereignis das im Klageantrag zum Ausdruck kommende Klagebegehren gegenstandslos gemacht hat und der Kläger insoweit klaglos gestellt ist.^[1] Es ist danach nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden.

Eine teilweise Erledigung ist möglich. In diesem Fall ist eine einheitliche Kostenentscheidung zu treffen.^[2]

Die Erledigung kann auch in der Rechtsmittelinstanz eintreten.^[3]

§ 138 FGO enthält in seinen nunmehr drei Absätzen zwei Alternativen:

• Abs. 1 regelt den Grundfall des eingetretenen erledigenden Ereignisses und legt dem Gericht eine Entscheidung über die Kosten nach billigem Ermessen auf.

• Nach Abs. 2 trifft die Finanzbehörde stets die Kostenpflicht,

  • wenn dem Antrag des Stpfl. durch Rücknahme oder Änderung des angefochtenen Verwaltungsakts stattgegeben wurde,
  • im Fall der Untätigkeitsklage gem. § 46 Abs. 1 S. 3 Hs. 2 FGO.^[4]

Der ursprüngliche § 138 Abs. 2 S. 2 FGO ist durch das FGO-ÄndG zum 21.12.1992 gestrichen worden.^[5] Stattdessen ist § 137 FGO entsprechend anwendbar, sodass der Kläger die Kosten zu tragen hat, wenn zwar seinem Antrag entsprochen wird, er aber die Tatsachen, die zur Erledigung geführt haben, schon früher hätte geltend machen oder beweisen können. Ebenso trifft die Behörde die Kostenpflicht, wenn sie einen Hinweis auf einen an sich gebotenen Nachweis (z. B.Vorlage eines Schwerbehindertenausweises) unterlassen hat und der nicht rechtskundige Kläger diesen erstmals im Klageverfahren erbringt.^[6] § 138 Abs. 2 FGO ist entsprechend anzuwenden, wenn die Finanzbehörde im Klageverfahren die Einspruchsentscheidung zurücknimmt, ohne über den Einspruch zu entscheiden, z. B. wenn sie einen nicht heilbaren Fehler in der Einspruchsentscheidung bemerkt. Hier liegt allerdings keine Erledigung der Hauptsache i. e. S. vor, sondern nur eine Erledigung des Klageverfahrens.^[7]

[1] BFH v. 23.2.1968, VI R 35/67, BStBl II 1968, 352; BFH v. 21.6.1972, VII B 153/70, BStBl II 1972, 707; Brandis, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 138 FGO Rz. 3; Ruban, in Gräber, FGO, 8. Aufl. 2015, § 138 FGO Rz. 2.

[2] BFH v. 6.8.1974, VII B 49/73, BStBl II 1974, 748.

[3] BFH v. 27.4.1982, VIII R 36/70, BStBl II 1982, 407.

[4] S. Rz. 26.

[5] S. Rz. 27.

[6] FG des Saarlandes v. 21.5.2010, 2 K 1279/10, n. v.

[7] BFH v. 22.1.1968, IV B 43/68, BStBl II 1969, 113; vgl. Ruban, in Gräber, FGO, 8. Aufl. 2015, § 138 FGO Rz. 3.