Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 138 Kostenentscheidung durch B ... / 1.3.2 Erledigung nach Abs. 2

Rz. 5

§ 138 Abs. 2 FGO regelt zwei Fälle, die i. d. R. dazu führen, dass die Finanzbehörde mit den Kosten des Verfahrens belastet wird.

1.3.2.1 Rücknahme oder Änderung des Verwaltungsakts

Rz. 6

Im Fall der Rücknahme oder Änderung des angefochtenen Verwaltungsakts, mit der das Gericht dem Klagebegehren ganz oder teilweise entspricht, trägt die Finanzbehörde die Verfahrenskosten. Das gilt auch für den Fall einer Gesetzesänderung zugunsten des Klägers, die erst im Lauf des Klageverfahrens eintritt. Führt sie daraufhin zu einer Erledigung des Klageverfahrens zugunsten des Klägers, so entspricht es nach Auffassung des BFH der Billigkeit, die Kosten dem FA aufzuerlegen.^[1]

Eine Kostenentscheidung nach § 138 Abs. 2 FGO kommt dagegen nicht in Betracht, wenn das FA zwar der Revision durch Erteilung eines geänderten Bescheids abhilft, das Rechtsmittel aber unzulässig war.^[2] Ebenso trägt das FA nicht die Kosten, wenn die Änderung des angefochtenen Bescheids nicht wegen dessen Rechtswidrigkeit erfolgt.^[3]

Wird zwar dem Klageantrag ganz oder teilweise entsprochen, aus anderen Gründen jedoch die Steuer erhöht, und erklären die Beteiligten den Rechtsstreit für erledigt, ist die Kostenentscheidung nicht mit der Folge des Abs. 2, sondern nach den Grundsätzen des Abs. 1 zu treffen. Zur Kostenentscheidung s. Rz. 22ff.

[1] BFH v. 7.4.2004, III R 53/01, BFH/NV 2004, 1119; abweichend dagegen BFH v. 10.12.2009, VII R 40/07, BFH/NV 2010, 909, wonach es billigem Ermessen entspricht, die Kosten eines in der Hauptsache für erledigt erklärten Verfahrens demjenigen aufzuerlegen, dessen Klage zuvor durch nicht rechtskräftigen Gerichtsbescheid abgewiesen worden war, obwohl inzwischen eine Gesetzesänderung eingetreten war.

[2] BFH v. 4.8.2006, VII E 4/06, n. v.

[3] FG Nürnberg v. 15.1.2010, 3 K 194/2009, n. v.

1.3.2.2 Untätigkeitsklage

Rz. 7

Hat die Finanzbehörde dem Antrag des Klägers innerhalb der vom FG gesetzten Frist entsprochen^[1] oder hat sie den beantragten Verwaltungsakt aufgrund einer Untätigkeitsbeschwerde nach § 349 Abs. 3 AO^[2] erlassen, so erledigt sich hierdurch die Untätigkeitsklage. Zur Kostenentscheidung s. Rz. 25.

Voraussetzung ist, dass das Gericht der Finanzbehörde eine Frist nach § 46 Abs. 1 S. 3 FGO gesetzt hat. Wird der beantragte Verwaltungsakt erlassen, bevor das FG eine Frist gesetzt hat, ist nach h. M. nicht nach Abs. 2, sondern nach Abs. 1 zu entscheiden.^[3]

[1] § 46 Abs. 1 S. 3 FGO.

[2] § 46 Abs. 2 FGO.

[3] S. Rz. 26.

1.3.2.3 Aufhebung der Einspruchsentscheidung/des Verwaltungsakts durch das Gericht

Rz. 8

§ 138 Abs. 2 S. 2 FGO a. F. ist durch das FGO-ÄndG v. 21.12.1992 mit Wirkung ab 1.1.1993 aufgehoben worden, da es wegen des neu eingefügten § 100 Abs. 3 FGO nicht mehr sachgerecht ist, die Finanzbehörde in allen Fällen mit den Kosten zu belasten, in denen die angefochtene Einspruchsentscheidung oder der angefochtene Verwaltungsakt vom Gericht ohne eigene Entscheidung in der Sache aufgehoben worden ist.^[1] Stattdessen gilt, dass § 137 FGO entsprechend anwendbar ist, also bei verschuldetem verspätetem Vorbringen von Tatsachen, die letztlich zur Stattgabe der Klage geführt hätten, der Kläger mit den Kosten belastet wird.

[1] S. Rz. 27.