Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 139 Erstattungsfähige Kosten / 4 Kosten des Vorverfahrens

4.1 Allgemeines

Rz. 10

Nach § 139 Abs. 3 S. 3 FGO sind auch die Kosten des Vorverfahrens erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten oder Beistands für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Obwohl diese Entscheidung der Sache nach zum Kostenfestsetzungsverfahren gehört^[1], obliegt sie nicht dem Kostenbeamten, sondern dem Gericht^[2].

Die Entscheidung ergeht nicht von Amts wegen, sondern auf Antrag des Klägers oder Antragstellers. Ein Antrag, die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären^[3], kann nur beim FG gestellt werden^[4]. Der Antrag ist im Revisionsverfahren^[5] bzw. im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde^[6] unzulässig. Ausschließlich zuständig für diese Entscheidung ist das FG.

Über den Antrag wird durch Beschluss entschieden. Der Ausspruch kann auch in die Kostenentscheidung einbezogen werden, wie es regelmäßig geschieht, wenn durch Urteil entschieden wird^[7]. Dennoch wird die Entscheidung insoweit nicht Teil des Urteils. Eine Beschwerde gegen den Beschluss ist nicht zulässig, weil sie in Kostensachen ergeht^[8].

Vorverfahren i. S. d. Abs. 3 S. 3 ist der außergerichtliche Rechtsbehelf, der dem Klageverfahren vorangegangen ist. Vorverfahren ist dagegen nicht das zum Erlass des angefochtenen Verwaltungsakts führende Verfahren, z. B. das Besteuerungsverfahren^[9], auch wenn Sprungklage erhoben bzw. der Einspruch als Sprungklage behandelt worden ist^[10]. Das finanzbehördliche Aussetzungsverfahren nach § 361 Abs. 2 AO, § 69 Abs. 2 FGO ist kein Vorverfahren i. S. d. Kostenrechts^[11].

Kein Vorverfahren i. S. d. § 139 Abs. 3 FGO ist das Überdenkungsverfahren nach § 29 DVStB, das einem in der Steuerberaterprüfung erfolglos gebliebenen Kandidaten die Möglichkeit zur Überprüfung seiner Leistungen durch die Prüfungskommission gewährt^[12].

[1] Stapperfend, in Gräber, FGO, 7. Aufl. 2010, § 149 FGO Rz. 4.

[2] BFH v. 18.7.1967, GrS 5–7/66, BStBl II 1968, 56; Brandis in Tipke/Kruse AO/FGO, § 149 FGO.

[3] § 139 Abs. 3 S. 3 FGO.

[4] BFH v. 10.9.2003, III R 29/02, BFH/NV 2004, 75.

[5] BFH v. 10.9.2003, III R 29/02, BFH/NV 2004, 75.

[6] BFH v. 8.3.2004, VII B 138/03, BFH/NV 2004, 974.

[7] BFH v. 10.2.1972, V B 33/71, BStBl II 1972, 355.

[8] § 128 Abs. 4 FGO; BFH v. 18.2.1998, VII B 302/97, BFH/NV 1998, 1120.

[9] BFH v. 6.6.1973, II B 26/72, BStBl II 1973, 760.

[10] § 45 Abs. 1 S. 2 FGO; BFH v. 8.10.1971, II B 32/69, BStBl II 1972, 92; BFH v. 28.8.1973, VII B 39/72, BStBl II 1973, 852.

[11] FG Münster v. 21.9.2001, 13 V 2904/01 E, EFG 2001, 1558; Brandis, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 139 FGO Rz. 126 m. w. N.

[12] FG Münster v. 21.9.2004, 7 K 1707/04 StB, EFG 2006, 530.

4.2 Erledigung im Vorverfahren

Rz. 11

Hat sich die Streitsache bereits im Vorverfahren erledigt, ohne dass es zu einem Klageverfahren gekommen ist, werden die Kosten, anders als im Widerspruchsverfahren nach § 80 VwVfG, nicht erstattet. Darin soll jedoch kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liegen^[1]. Hat sich der Rechtsstreit im Vorverfahren teilweise erledigt, ist nur der verbleibende, mit der Klage weiter verfolgte Teil Gegenstand der Kostenentscheidung nach Abs. 3 S. 2. Mithin sind die Kosten des Vorverfahrens nach ihrem Gegenstandswert und ihrer Veranlassung nur in dem Umfang erstattungsfähig, in dem das außergerichtliche Rechtsbehelfsverfahren mit der Klage fortgeführt worden ist^[2]. Ist die Klage zurückgenommen worden, kommt eine Kostenerstattung nach Abs. 3 S. 3 nicht mehr in Betracht.

[1] BFH v. 23.7.1996, VII B 42/96, BStBl II 1996, 501; BFH v. 8.10.1971, II B 32/69, BStBl II 1972, 92; BVerfG v. 20.6.1973, 1 BvL 9/71, 1 BvL 10/71, BStBl II 1973, 720; a. A. Meves, DStZ 1997, 213.

[2] BFH v. 5.2.1974, VII B 36/73, BStBl II 1974, 249; BFH v. 17.9.1974, VII B 25/73, BStBl II 1975, 39; FG München v. 30.4.2009, 15 K 320/09, EFG 2009, 1581; Schwarz, in HHSp, AO/FGO, § 139 FGO Rz. 450; Stapperfend, in Gräber, FGO, 7. Aufl. 2010, § 139 FGO Rz. 29; a. A. FG Düsseldorf v. 23.5.1972, VI 77/72 EK, EFG 1972, 498; Brandis, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 139 FGO Rz. 46.

4.3 Zuziehung eines Bevollmächtigten

Rz. 12

Der Kläger muss zu dem außergerichtlichen Verfahren, das seiner Klage vorangegangen ist, einen Bevollmächtigten oder Beistand beigezogen haben. Es kommt nicht darauf an, ob der Bevollmächtigte auch erkennbar nach außen aufgetreten ist^[1].

Begrifflich fehlt es schon an einer "Zuziehung", wenn ein Rechtsanwalt oder Angehöriger der steuerberatenden Berufe sich selbst vertritt^[2]. Dagegen sind erstattungsfähig die Kosten für die Vertretung des Ehegatten^[3]. Es muss jedoch erkennbar sei, dass der Ehegatte auch tatsächlich den anderen bevollmächtigt hat. Ein gemeinsam unterzeichnetes Schreiben unter der privaten Anschrift genügt jedenfalls nicht^[4].

[1] BFH v. 9.3.1976, VII B 24/74, BStBl II 1976, 568; FG Hamburg v.19.2.2010, 4 K 243/08, n. v.; Kühn/v. Wedelstädt, AO, 20. Aufl. 2011, § 139 FGO Rz. 1; Stapperfend, in Gräber, FGO, 7. Aufl. 2010, § 139 FGO Rz. 30; Brandis, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 139 FGO Rz. 35.

[2] BFH v. 21.7.1977, IV B 3/73, BStBl II 1977, 767; FG Köln v. 20.9.2002, 10 Ko 3869/02, EFG...